Sentencia Penal Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 168/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0090925
Procedimiento Abreviado 168/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1207/2017
Procedimiento abreviado nº 1207/2017
Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Rollo de Sala nº 168/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Don Manuel Chacón Alonso
Doña Delia Rodrigo Díaz
Dª Ana María Pérez Marugán (Ponente)
S E N T E N C I A Nº 86/2018
En Madrid, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 168/2018 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid seguido contra:
Dª Leocadia , con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de 1957 en Trujillo (Perú), hija de Jose
Pablo y Delfina , sin antecedentes penales, representada por el procurador Dª María José González de la
Malla y defendida por el Letrado D. Daniel Severino de Andrés Martín, en prisión por esta causa desde el
día 4 de junio de 2017.
Dª Eloisa , con número de TIE NUM002 , con fecha de nacimiento NUM003 -1989 en Trujillo (Perú),
hija de Leocadia y Juan Miguel , sin antecedentes penales y representada por el procurador D. José Ramón
Pérez García y defendida por el Letrado D. Daniel Severino de Andrés Martín, en prisión por esta causa desde
el día 4 de junio de 2017.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Virna María Alonso
Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo primero, inciso primero del código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimando autoras criminalmente responsables a las acusadas por lo que solicitó se le impusiera la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 50.000 euros; costas por mitad y comiso de la droga.



SEGUNDO.- la defensa de las acusadas solicitó la libre absolución de sus representadas

TERCERO.- El juicio oral se celebró en fecha 6 de marzo de 2018, quedando visto para sentencia, siendo Magistrado Ponente Dª Ana María Pérez Marugán.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran que sobre las 19 horas del día 4 de junio de 2017 las acusadas Leocadia con DNI NUM000 y su hija Eloisa , con NIE NUM002 , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales llegaron al aeropuerto Madrid-Barajas procedentes de Lima ( Perú) en el vuelo NUM004 de la compañía aérea LATAM, portando de común acuerdo cada una de ellas una maleta facturada a su nombre, en las que llevaban Leocadia un bolso que contenía unos dobles fondos en los adornos del mismo que ocultaban 108 canutillos con sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 266,666 gramos y una riqueza del 86,1% ( 229,599 grm de cocaína pura) que hubiera alcanzado un valor de 12.354,57 euros en su venta al por mayor y 31 048 euros en su venta al por menor en el mercado clandestino y Eloisa , una maleta en la que llevaba tres bolsos de idénticas características al portado por su madre, que ocultaban 246 canutillos con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 600,902 grm y una pureza del 82,9 % ( 498,147 grs de cocaína pura) hubiera alcanzado en su venta al por mayor valor de 26. 735 euros.

Las acusadas de común acuerdo portaban la referida droga con la intención de destinarla a la distribución y venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el artº 368 párrafo primero inciso primero, del Código Penal .

A tal conclusión se llega tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, y que este tribunal considera bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara a amabas acusadas.

No ha resultado controvertido que las acusadas llevaban, cada una de ellas una maleta que contenía a su vez un total de cuatro bolsos que llevaban un total de 354 canutillos repletos de cocaína.

La naturaleza y pureza de la sustancia intervenida ha quedado acreditada, a través del informe pericial consistente en el análisis de la misma realizado por el Organismo Oficial correspondiente (Folios 63 a 65).

Siendo considerada la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ) , incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

También se ha acreditado la cantidad de droga que portaban cada una de ellas, que no se ha impugnado por la defensa, ni el valor de las mismas.

Lo que mantienen ambas acusadas es que desconocían que los bolsos que se hallaban en el interior de la maleta se trataba de cocaína y han mantenido que fue un encargo de una amiga realizado por teléfono unos días antes de partir de Lima a España. Han asegurado que ambas se fueron a Perú de vacaciones a visitar a su familia y que encargos de varias amigas de España, respecto que les trajesen distintos alimentos siendo dos días antes de su vuelta cuando su amiga Marí Trini que vive en España la llamó a Perú y le dijo que si podía traerla un paquete , accediendo Leocadia a ello, llamándola el marido de su amiga Marí Trini que estaba en Perú para entregárselo a 9 km de donde ella residía y como ella puso inconvenientes en recogerlo se lo entregó a una hija de ella que vive también en Perú, recogiendo ella el paquete que resultó ser cuatro bolsos y que ella simplemente colocó encima de lo que portaba en el interior de las maletas, sin que pudiese pensar en ningún momento que la estuviese tendiendo una trampa, por cuanto explicó, Marí Trini era como su propia hija, la conocía desde hacía 6 años y ambas cuidaban un niño de distinta familia , coincidiendo en la guardería, quedando en parques para estar juntas, aunque no sabía cuál era su dirección, pero sí tenía su número de teléfono y se comunicaba por Messenger y wasap con ella. Y añadió que en el momento de la detención ella no tenía el número de teléfono de Marí Trini porque se lo había dejado en Perú, pero su hija tenía su wasap. Por su parte su hija Eloisa afirmó que vivía con su madre la cual pagaba los gastos y ella la ayudaba a veces con dinero. Aseguró que fue su madre quien le propuso viajar juntas a Perú, encargándose del pago de los billetes y que solo conocía a Marí Trini de una sola ocasión en una fiesta de cumpleaños, así como que su madre la comentó que Marí Trini la había encargado una cadena pero nada más, sin que viese los bolsos porque las maletas las hizo su madre y ella llevaba una maleta de mano con su ropa, aunque una de la maletas iba facturada a su nombre.

Pues bien, la Sala considera que estas declaraciones no son creíbles.

En primer lugar debe decirse que no es descartable que ambas acusadas viajaran a Perú para visitar a su familia y que además a la vuelta trajesen la droga, siendo ambas finalidades compatibles.

En segundo lugar las acusadas nada dijeron sobre Marí Trini a los Guardias civiles actuantes en el Aeropuerto de Barajas pues al ser descubierta la droga, afirmaron entonces que lo que se veía en el scanner era un encargo de una amiga para que lo trajeran a España, desconociendo cualquier dato acerca de lo que haya en su interior y que se lo iban a dar a otra amiga paraguaya en España. A continuación se negaron a declarar en la comisaría de policía, explicando ante el juez instructor como una señora la encargó que trajese unos paquetes para Marí Trini y que a esta señora no la vio pero que eran para esta.

Posteriormente se facilitó por escrito el nombre y apellido de la citada Marí Trini , que pudo ser identificada por la policía perro finalmente no hallada (folio 129) no correspondiéndose lo números de teléfonos facilitados como pertenecientes a la misma, pues el número NUM005 y NUM006 , resultaron que sus titulares no tenían relación con la causa investigada.

También le resulta extraño a la Sala que Leocadia desconociese donde vivía Marí Trini cuando afirma estaban juntas cuidando un niño de distinta familia y se bebían a diario.

No obstante aunque no pudiese descartarse que Marí Trini tuviese algún tipo de relación con las acusadas, ello en nada enturbia la conducta antijurídica que llevaron a cabo las mismas que trajeron con pleno conocimiento de su contenido, en sus maletas cocaína a España.

Es muy esclarecedor el contenido de las maletas que se aprecia en las fotografías, pues en las mismas no llevaban ropas u otros objetos propios de un viaje de un mes, apareciendo los bolsos con la droga como principal contenido de las mismas resultando curioso que facturasen las maletas para traer unos bolsos de encargo. Quizás por ello han aseverado en el plenario que viajaban con dos maletas cada una y otra de mano en la que traían la ropa, cuando claramente se deprende del atestado y diligencia de entrega de atestado en el juzgado de instrucción (folio 28) en la que se recoge que se entrega el atestado con detenidos y sin efectos.

Tampoco se recoge en el atestado, ni se aprecia en las fotografías que las maletas contuviesen otros encargos, como los argüidos por las mismas relativos a frutas y granos de su país.

De otra parte no pueden acogerse las manifestaciones de Eloisa sobre que desconocía el contenido de la maleta pues las hizo su madre, ya que en primer lugar, solo llevaba una maleta, en el sentido anteriormente recogido, sin ropa ni enseres, y resulta poco creíble que dejase que su madre hiciese las maletas sin que ella introdujese ningún efecto en la misma tras un mes de estar en Perú .y lógicamente tendría bastantes efectos que recoger.

Las maletas estaban facturadas a nombre de ambas, lo que deja aflorar que ambas conocían lo que contenían y en concreto que las bolsas que portaban en su interior contenían cocaína y que la trasportaban a España a cambio de dinero.

Por último es poco plausible que la cocaína de tan elevado valor pueda ser entregada a alguien que desconozca lo que transporta, careciendo de toda lógica y sentido a menos que efectivamente, existiese un previa información, tal y como se estima por esta Sala, conociendo ambas acusadas su cometido.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el artº 368 párrafo primero inciso primero, del Código Penal , Concurren todos y cada uno de los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el anterior artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...', aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que '...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.



TERCERO.- las acusadas Leocadia y Eloisa son autoras criminalmente responsables del delito de contra la salud pública del art. 368 del C.P . Del que se les acusa por el Ministerio Fiscal, por el transporte de cocaína, siendo indiferente para la determinación de la autoría a nombre de quién figurara facturada cada maleta, pues el transporte se realizaba de común acuerdo por ambas.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- En cuanto a la graduación la pena, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso, por lo que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguna de las acusadas, que carecen de antecedentes penales y de otra parte la cantidad de cocaína transportada, que casi alcanza la notoria importancia, debe imponerse la pena para cada una de ellas de cuatro años y siete meses de prisión, apartándose de la mitad de la pena prevista para el tipo penal que se sitúa en una horquilla de 3 a 6 años de prisión.

Igualmente y para ambos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros , conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .



SEXTO.- Se impone a las acusadas el abono, por mitad, de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Condenamos a Leocadia y Eloisa , como autoras criminalmente responsables cada una de ellas de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguna de ellas, a la pena para cada una de 4 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 50.000 €, que no llevará aparejada responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales por mitad; Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por la acusada en la causa.

Se aprueba la declaración de insolvencia declarada en el juzgado instructor para ambas acusadas en las piezas de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación del que conocerá la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al condenado y a su representación.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 6 de marzo de 2018. Doy fe.