Sentencia Penal Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 32/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00086/2018
-
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Equipo/usuario: MRM
Modelo: 787530
N.I.G.: 47085 41 2 2010 0101719
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2017
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Cesareo , TRANSPORTES HERMANOS
HERNANDEZ RODRIGUEZ 2005 S.L.
Procurador/a: D/Dª , MARIA ISABEL GARCIA RODRIGUEZ , MARIA ISABEL GARCIA RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , JUAN RAMON SANZ MARTIN , JUAN RAMON SANZ MARTIN
Contra: Inocencio , Pascual
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR ARECES ILARRI, ANA ISABEL PENA NAVARRA
Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE MARTIN GATO, GEMA HERNANDEZ GARCIA
SENTENCIA Nº86 /18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO
DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
D. JAVIER DE BLAS GARCIA
En VALLADOLID, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 32/2017, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 1 de MEDINA DEL CAMPO -
VALLADOLID- y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 955/2010 por delito
de estafa, contra Inocencio , natural de Salamanca, vecino de Salamanca, CALLE000 número NUM000 ,
NUM001 , nacido el día NUM002 /1976, hijo de Enrique y de Nicolasa , con DNI número NUM003 , sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Pilar
Areces Ilarri y defendido por el Letrado Don Juan José Martín Gato; y contra Pascual , vecino de Zamora,

CARRETERA000 , número NUM004 , NUM001 , nacido el día NUM005 /1963, hijo de Ricardo y de Ruth
, con DNI número NUM006 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Doña María Cristina Herrero Herrero y defendido por Doña Gema Hernández García.
Habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación
pública; como acusación particular TRANSPORTES HERMANOS HERNANDEZ RODRIGUEZ 2005, S.L. y
Cesareo , representados por el Procurador Doña María Isabel García Rodríguez y defendidos por el Letrado
Don José Ramón Sanz Martín; habiendo sido ponente el Magistrado D. JAVIER DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo -Valladolid- como consecuencia de la denuncia por Cesareo , en nombre y representación de Transportes Hermanos Hernández Rodríguez 2005, S.L., lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 955/10 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalado el Juzgado de lo Penal como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados, quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos al Juzgado del Penal número 3 de Valladolid, al que por reparto correspondió la causa, el cual dictó auto declarándose incompetente para su conocimiento y acordó remitir lo actuado a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 20 de marzo de 2018.



CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, se modificaron sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal , considerando a los acusados Pascual y Inocencio responsables en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, y pago de costas.

Debiendo los acusados, Pascual y Inocencio , indemnizar (conjunta, solidariamente y por partes iguales entre sí) a DISCOMTES ZAMORA en 17.270 euros por el valor del gasóleo defraudado y en el importe de los gastos que se le hayan derivado de la interposición de la demanda civil a determinar en ejecución de sentencia; y a la empresa TRANSPORTES HERMANOS HERNANDEZ RODRIGUEZ 2005, S.L., en el importe de los gastos que se le hayan derivado por la presentación frente a ella de la citad demanda a determinar igualmente en trámite de ejecución de sentencia. Todas estas sumas se incrementarán con los correspondientes intereses legales.



SEXTO.- Por la acusación particular sustentada por Transportes Hermanos Hernández Rodríguez 2005, S.L., y Cesareo en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250. 6 º y 7º del Código Penal , considerando a los acusados Pascual y Inocencio responsables en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera a cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros, accesorias y pago de costas entre las que deberán incluirse las de la acusación particular.

SEPTIMO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, respectivamente, estimaron que estos no habían participado en los hechos enjuiciados, procediendo su libre absolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que en julio de 2008 el acusado Pascual era de facto el propietario y administrador de la empresa 'Sanpritans, S.U.L.' (en adelante SANPITRANS), aunque registralmente apareciera como socia única su hija Antonia , como administrador un tercero y como apoderado el también acusado Inocencio , aunque en realidad éste último se limitaba a prestar sus servicios para aquel como mero empleado.

La sociedad fue constituida, sin que figurara Pascual , para ser utilizada por este con la finalidad de continuar con su actividad de suministro y transporte de carburantes debido a que las anteriores sociedades que tenía constituidas con el mismo objeto social arrastraban importantes deudas.

Debido a las anteriores circunstancias, el acusado Pascual alcanzo un acuerdo de colaboración con la empresa DISCOMTES ZAMORA, S.L. (en adelante DISCOMTES), a fin de que esta suministrara carburante a los clientes de las sociedades de aquel, con reparto de las comisiones.

Conforme a dicho acuerdo Pascual , a través de SANPRITRANS, efectuaba pedidos a DISCOMTES para sus clientes y esta efectuaba el suministró del carburante y emitía la correspondiente factura al cliente.

Entre los citados clientes aportados por Pascual se encontraba la empresa 'Transportes Hermanos Hernández Rodríguez 2005, S.L.'.



SEGUNDO.- A través de dicha operativa Pascual efectúo varios pedidos para la empresa 'Transportes Hermanos Hernández Rodríguez 2005, S.L.'.

En esta situación, el día 15 de julio de 2008 Pascual hizo a DISCOMTES un pedido de 14.000 litros de gasóleo A en nombre de 'Transportes Hnos. Hernández Rodríguez', pese a que esta última empresa no se lo había encargado, haciendo figurar en el pedido como lugar de entrega las instalaciones de ésta última.

Pascual ordenó la retirada del gasóleo a su conductor Eleuterio , quien cumpliendo sus órdenes lo transporto en el camión matrícula ....-GVH y finalmente, siguiendo las indicaciones recibidas por aquel, lo depositó en un centro de Transportes -estación de servicio- sito en Zamora y gestionada por el propio Pascual , con el consiguiente enriquecimiento para el mismo.



TERCERO.- Posteriormente DISCOMTES giró factura por importe de 17.290 euros frente a la empresa 'Transportes Hermanos Hernández Rodríguez', en la errónea creencia de que había sido el destinatario del suministrado del citado gasóleo, suministro que no hubiera efectuado de conocer que realmente quien lo había encargado y recepcionado era Pascual como cliente final y para su reventa.

Luego, ante el citado impago, interpuso el día 7 de mayo de 2009 demanda judicial que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Medina del Campo.

Tras tener conocimiento de esta demanda, Cesareo , representante legal de la empresa de Transportes Hermanos Hernández Rodríguez, pidió explicaciones a Pascual y con el fin de zanjar el asunto el éste le hizo entrega a aquel el día 7 de junio de 2009 un pagaré, previa obtención de la firma de Inocencio ( quien era ajeno al encargo de que traía causa su libramiento) por el importe mencionado de 17.290 euros, frente a la cuenta que SANPRITRANS tenía en IberCaja, efecto mercantil que no pudo cobrarse.

No obstante, Transportes Hermanos Hernández Rodríguez no ha abonado ninguna cantidad a cuenta del pedido.



CUARTO.- En la fecha de estos hechos los acusados tenían respectivamente 45 y 32 años de edad y carecían de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados en esta resolución son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , puesto que de la prueba practicada en el Juicio Oral (documental incorporada a la causa, reproducida en el juicio y no impugnada, informe pericial caligráfico, tampoco impugnado, declaraciones testificales e incluso declaraciones de los acusados) se desprende que, a través de la sociedad SANPRITRANS, el acusado Pascual hizo un pedido de 14.000 litros de gasóleo tipo A a nombre de la sociedad TRANSPORTES HERMANOS HERNANDEZ RODRIGUEZ 2005, S.L., sin su conocimiento ni consentimiento, aprovechando la confianza lograda tras el acuerdo de colaboración que tenía con la empresa suministradora DISCOMTES ZAMORA, S.L., ocultando a esta la irrealidad del pedido así como el verdadero beneficiario del mismo que no era otro que el propio acusado, lo que determinó que por esta no se llevara a cabo comprobación alguna de la realidad del encargo y del destino del carburante.

La finalidad perseguida por el acusado con el falso pedido llevada a cabo a nombre de tercero no era otra que, guiado por el ánimo de lucro, hacer suyo el gasóleo valorado en 17.290 euros, sin abonar su importe.

El engaño de que fue objeto la empresa suministradora parte de la formalización de un pedido falso, pero con apariencia de auténtico y real, motivador del desplazamiento patrimonial representado por la entrega del gasóleo que no se hubiera producido de hacer conocido que el pedido no había sido ordenado por el citado cliente sino por el acusado. Además el engaño fue bastante para producir el error en el perjudicado ya que de haber conocido quien realizaba el encargo, y sobre todo el destino del mismo, éste no se habría realizado por infringir la normativa del sector y traer graves consecuencias de tipo fiscal.

Se cumplen así todos y cada uno de los requisitos del delito un delito de estafa, tal y como inicialmente calificó los hechos el Ministerio Fiscal, sin que concurra la agravación de abuso de las relaciones personales o comerciales como finalmente sostuvo y desde el principio pretendió la Acusación Particular, como posteriormente analizaremos, y ello al concurrir los elementos básicos integrantes de dicha infracción penal ya reiterados en la doctrina jurisprudencial, y que, básicamente, se circunscriben a la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).



SEGUNDO.- No obstante, lo anterior se ha discutido en el plenario la cuestión relativa a la determinación de la autoría, por cuanto las acusaciones estiman probada la intervención de los dos acusados Pascual y Inocencio en los hechos declarados probados, a lo que se han opuesto sus respectivas defensas.

Debe tenerse en cuenta que para que pueda mantenerse la autoría debe resultar probado la intervención en la decisión conjunta, o que se haya detentado el dominio del hecho con aportación al mismo de una acción relevante en la fase de ejecución ( STS 120/2008 de 27 de febrero y 16/2009 de 27 de enero , entre otras) y entendemos que ello, como se ha dejado adelantado, sólo puede predicarse de la actuación de uno de los acusados, Pascual , a la vista del resultado de la prueba practicada.

En efecto, respecto del acusado Pascual su implicación entendemos que es clara, pues: 1.- era el dueño y administrador de hecho de la sociedad SANPRITRANS, que en realidad aparece como una sociedad instrumental formalmente constituida, dado que el acusado no podía hacerlo debido a las grandes deudas que arrastraba de su gestión en otras sociedades, con una única socia, la hija del acusado, que era totalmente ajena a su objeto social, y nombrando como apoderado a un empleado, el otro coacusado, ante la eventualidad de tener que utilizar su firma para la documentación que fuera precisa para el desarrollo de su actividad, pero conservando el acusado en todo momento la jefatura, dirección y control de la misma, siendo el acusado quien contactaba con los clientes y llegó a un acuerdo de colaboración con el representante legal de DISCOMTES, y quien personalmente, o a través de un administrativo, impartía las órdenes sobre el transporte y destino de los carburantes.

En este sentido, son coincidentes tanto el coacusado como todos los testigos que depusieron en el acto del juicio oral. Incluso, el acusado en fase de instrucción admitió ser asesor externo de SANPRITRANS y en el plenario ser cierto que no podía constituir otra sociedad debido a las deudas generadas por sus anteriores empresas, de alrededor de un millón quinientos mil euros, y que los trabajadores de su última sociedad, Fomtanilla, eran los mismos que trabajaban para SANPRITRANS.

Precisamente en tal condición el acusado alcanzó un acuerdo con el representante legal de DISCOMTES para continuar en el negocio del suministro de carburantes mediante la realización de pedidos a nombre de sus antiguos clientes, a cambio de reparto de comisiones, logrando la confianza de este tras realizar varios pedidos que fueron atendidos sin novedad. Así lo declaró el representante legal de la citada empresa, Miguel , y aunque el acusado al final del juicio negara la existencia de un acuerdo de colaboración escrito tampoco rechazo su existencia verbal.

2.- fue la persona que ordeno a Eleuterio , camionero dado de alta en la empresa SANPRITRANS, realizar el pedido y la recogida del carburante, consistente en 14.000 litros de gasóleo tipo A, a nombre de Transportes Hermanos Hernández Rodríguez en las instalaciones de DISCOMTES, ocultando que se trataba de un pedido ajeno a dicho cliente, e igualmente quien indicó a Eleuterio que este fuera depositado, no en el lugar fijado en el pedido, sino en una estación de servicio gestionada por el acusado, que aparece de esta forma como último beneficiario de su valor, pues no ha llegado a abonar el precio correspondiente al pedido.

Así resulta de la declaración del citado testigo, de quien no hay razón para dudar de su testimonio, incluso, se infiere de las manifestaciones que hiciera el acusado en fase de instrucción cuando reconoció que trabajó ordenando los camiones y en el plenario cuando no pudo negar que podría ser cierta la manifestación del testigo acerca de la ordenanza del pedido en cuestión.

3.- a él se dirigió el representante legal de Transportes Hermanos Hernández Rodríguez, Cesareo , cuando conoció la reclamación de la factura generada por el suministro del gasóleo por parte de DISCOMTES, siendo igualmente el acusado quien se hizo responsable del pedido e hizo entrega con la finalidad de que aquel pudiera saldar la deuda, que le era ya judicialmente reclamada, de un pagaré por el importe del carburante, que no resultaría atendido.

En este punto fue claro el testimonio de Cesareo y el propio acusado admitió haber sido quien le hizo entrega del pagaré.

Entendemos que frente a la consistencia de estos indicios aportados por las acusaciones el acusado no ofrece una explicación plausible sobre su presencia en las tareas de dirección de la sociedad ni sobre los contactos que mantenía con clientes y suministrador ni tampoco ha dado razón alguna sobre el destino del pedido, siendo claro que el acusado fue la persona que, según el análisis de la prueba, organizo el pedido y tuvo el dominio funcional del mismo, facilitando datos erróneos al suministrador, para después hacer suyo el carburante sin abonar su importe.

En lo que respecta al coacusado, Inocencio , las acusaciones pretenden su implicación basándose en su condición de apoderado de la sociedad SANPRITRANS y en el hecho de que firmó un pagaré entregado por el otro acusado a Cesareo con la finalidad de saldar la deuda generada con DISCOMTES.

Sin embargo, no consideramos los indicios apuntados suficientes para poder declarar que el acusado tuvo participación en los hechos por las siguientes razones: 1.- simplemente figura como apoderado de la sociedad SANPRITRANS pero ninguno de los testigos indicó que el acusado tuviera intervención alguna en la actividad de la sociedad. Tanto la documental del Juzgado de lo Social y la declaración de Eleuterio revelan que el acusado esencialmente desempeñaba sus servicios para SANPRITRANS como encargado de los camiones de gran tonelaje sin realizar tareas de gestión o administración. Por lo demás, tan solo consta su intervención como apoderado en la firma del pagaré librado para que Cesareo lo utilizara para pagar la deuda generada con DISCOMTES, a salvo la firma en blanco en otro documento que el propio acusado dice fue utilizado para la transmisión de un camión.

Dicho apoderamiento instrumental ha quedado igualmente acreditado que obedeció a que Pascual no podía aparecer en la sociedad ni como socio ni ostentando cargo representativo por sus desfavorables antecedentes empresariales.

2.- no consta estuviera al corriente o tuviera intervención alguna en el concreto pedido efectuado el 15 de julio de 2008.

Así ni el representante legal de DISCOMTES ni el trabajador que ejecutó el pedido le citan como partícipe en esta o en cualquiera otra operación similar.

3.- el libramiento del pagaré fue un acto posterior y ajeno al engaño determinante del desplazamiento patrimonial, pues fue el ocultamiento de los datos reales del pedido, y no la ausencia de solvencia de la sociedad contra la que se emitió el efecto mercantil, el ardid utilizado para lograr el suministro del carburante.

Además, no consta que cuando fue firmado por el acusado por éste se conociera el negocio causal a cuya emisión respondía, habiendo sido el otro acusado quien lo pasó a su firma y quien lo utilizo para su entrega al representante legal de Transportes Hermanos Hernández Rodríguez.

4.- no se vislumbra el interés o ventaja económica o de otro tipo que pudiera haber obtenido el acusado.

Por tanto, no puede admitirse la autoría del coacusado Inocencio , ya que ni consta que interviniera en el acuerdo de colaboración con la empresa DISCOMTES, ni en el pedido desencadenante del engaño, de forma directa o ejecutando un acto sin el cual el acto fraudulento no pudiera haberse consumado, ni tampoco que se haya beneficiado con la operación.



TERCERO.- Del citado delito es autor por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos el acusado Pascual ( artículo 28 del Código Penal ) por las razones que se han dejado expuestas.

Por el contrario, procede decretar la libre absolución del coacusado Inocencio .



CUARTO.- Concurre la circunstancia la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la defensa del acusado pero además como muy cualificada.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución Española y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, aparece recogido hoy la atenuante correspondiente en el artículo 21.6ª del Código Penal , que contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, para su aplicación como muy cualificada, la jurisprudencia viene señalando las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años también cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio.

Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Pues bien, las diligencias que dieron lugar al presente procedimiento fueron incoadas en fecha 1 de julio de 2.010 con motivo de la presentación de denuncia por Cesareo en el Juzgado de Instrucción de Medina del Campo que acordó ofrecer acciones al denunciante el día 8 de marzo de 2011 -ocho meses después-. El 22 de noviembre de 2011 se toma declaración como imputado Pascual y el 29 de marzo de 2012 se acordó tomar declaración al otro imputado Inocencio -cuatro meses después-. En fecha 29 de noviembre de 2012 se acordó el sobreseimiento de la causa que sería reabierta, tras estimación del recurso interpuesto por la acusación particular, el 26 de abril de 2013. Tras recibir documental en fecha 15 de octubre de 2013 no sería hasta el 10 de marzo de 2014, cinco meses después, cuando se acuerdan nuevas diligencias. Finalmente, sobreseída la causa nuevamente el 3 de marzo de 2016 se reapertura el 16 de febrero de 2017 por la llegada del informe pericial caligráfico de que estaba pendiente y que tenía por finalidad la verificar la autoría de la firma de un pagaré, esto es, transcurrido casi un año. Se dictó auto de imputación en fecha 6 de marzo de 2017 y auto de apertura del juicio oral el 5 de mayo de 2017, no siendo enviados los autos al Juzgado de lo Penal hasta octubre de 2017. Los autos serían inhibidos a esta Sección Cuarto de la Audiencia Provincial por el Juzgado, celebrándose el juicio oral el día 20 de marzo de 2018, es decir más siete años después del inicio de las diligencias.

En el supuesto de autos nos encontramos ante una dilación extraordinaria de casi ocho años desde el inicio del procedimiento hasta la fecha del juicio oral, que no se halla justificado por la complejidad del asunto y que ha sufrido varios periodos de paralización de varios meses, incluso, uno de ellos de casi un año, y por lo tanto procede, rebajar la pena a imponer en un grado de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal .



QUINTO.- No es de aplicación la agravante especifica del nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal (redacción vigente en la fecha de los hechos) por cuanto la acusación particular que la interesa no ha explicado en sus conclusiones la razón de su concurrencia, y el perjuicio total causado -algo superior a 17.000 euros- no excede de la cantidad de 50.000 euros que actualmente se exige en el artículo 250.1.5º para la aplicación de dicho subtipo agravado (en la fecha de los hechos en que no existía esa previsión normativa, la jurisprudencia aplicaba la agravación cuando se rebasaban los 36.000 euros).

Tampoco es de aplicación la agravante específica del nº 7 del artículo 250.1 (redacción vigente en la fecha de los hechos) que interesa la acusación particular y el Ministerio Fiscal, ha de recordarse que el Tribunal Supremo viene manteniendo que se debe ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación en la medida en que en la mayor parte de los casos el engaño que define el delito de estafa (al igual que el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida) presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción de este tipo agravado ( STS 2 de julio de 2007 ). Y así las cosas, en el caso presente los elementos que se han descrito como favorecedores del engaño son consustanciales a este y en modo alguno encierran ese plus de reproche que atraería esta modalidad agravada.



SEXTO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , incluyendo la responsabilidad civil la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales, motivo por el cual Pascual , conforme solicita el Ministerio Fiscal, indemnizará a DISCOMTES ZAMORA, S.L., en calidad de perjudicado, en la cantidad de 17.270 euros por el valor del gasóleo defraudado. Cantidad que se incrementará con los correspondientes intereses legales.

Sin embargo, no procede conceder indemnización por el importe de los gastos derivados de la interposición de la demanda civil, teniendo en cuenta que la acreditación de su existencia no puede quedar diferida para el trámite de ejecución -sino únicamente las bases para su cálculo- y ni el perjudicado DICOMTES ni la empresa Transportes Hermanos Hernández Rodríguez 2005, S.L, han efectuado reclamación por tal concepto ni tampoco se han aportados facturas o minutas por honorarios profesionales ni por tasas judiciales derivadas del procedimiento civil mencionado.

SEPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, yendo el arco punitivo desde los seis meses a los tres años de prisión, de acuerdo con lo antes expuesto, como quiera que aplicaríamos la pena inferior en grado por la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, nos situaríamos en una extensión entre tres y seis meses de prisión, y valorando la notoria cuantía del perjuicio ocasionado -más de 17.000 euros-, y la gravedad intrínseca de la infracción cometida por los motivos expuestos anteriormente, fundamentalmente el abuso de relaciones personales que no puede ser tenido en cuenta como agravación específica, ya que ésta exige una superioridad del defraudador sobre la víctima, inexistente en este supuesto, pero que sí debe tener tal circunstancia repercusión en la pena a imponer, así como la implicación en los hechos de terceros ajenos a los mismos, procede imponer a Pascual la pena en su mitad superior, esto es, cinco meses de prisión, con la accesoria del artículo 56 del Código Penal , por estimarla proporcionada a las circunstancias concurrentes.

OCTAVO.- Procede el abono de la mitad de las costas por el acusado condenado incluidas las de la acusación particular, dada su intervención activa en el procedimiento, conforme dispone el artículo 123 del Código Penal , declarando de oficio las del acusado absuelto, conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pascual como autor penalmente responsable de un delito de Estafa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de CINCO MESES DE PRISION, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y que indemnice a DISCOMTES ZAMORA, S.L., en la cantidad de 17.290 euros, más los correspondientes intereses legales, así como al pago de las costas causadas respecto al mismo, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio del delito de estafa por el que venía pública y particularmente acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas respecto a dicho acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, al perjudicado, DISCOMTES ZAMORA, S.L., haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.