Sentencia Penal Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 37/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 86/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ROQUETAS DE MAR
D. PREVIAS: 364/2017
P. ABREV.: 50/2017
ROLLO SALA : 37/2018
En la ciudad de Almería a Cuatro de Marzo de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, seguida por delito Contra la Salud Pública,
contra el acusado Jacobo nacido en Gijón (Asturias) el día NUM000 de 1981, hijo de Nicolas y de Joaquina
provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería), con antecedentes
penales, declarado parcialmente solvente por auto del instructor de fecha 14-03-2018, en libertad provisional
por esta causa de la que estuvo privado en calidad de detenido los días 24 y 25 de mayo de 2017, representado
por la Procuradora Dª. Yolanda Gallardo Acosta y defendido por la Letrada Dª. Yolanda Pascual Rodríguez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil del Puesto de Roquetas de Mar (Almería) nº NUM002 de fecha 24 de mayo de 2017 que fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó sus escrito de calificación provisional tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado día 25 de febrero en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensora; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que considera responsable en concepto de autor al referido acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal y la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los art. 21.1 y 20.1 del C. Penal , solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago así como las costas del procedimiento. Solicitó asimismo el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria y el comiso del dinero intervenido al acusado (247'14 euros), conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.



CUARTO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre las 4:40 horas de la madrugada del día 24 de mayo de 2017, el acusado Jacobo , mayor de edad, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 18-11-2010 dictada por este Tribunal en el Procedimiento Abreviado nº 13/2010 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, la cual le fue suspendida por un plazo de 4 años mediante auto de fecha 26/4/2011 en Ejecutoria nº 69/2010, fue interceptado por la dotación de una patrulla de la Guardia Civil de Roquetas de Mar que le dieron el alto cuando caminaba por la Avenida Carlos III de la localidad de Aguadulce, término municipal de Roquetas de Mar (Almería), ante la actitud sospechosa del mismo que intentó esquivar a los agentes cambiando de acera al observar la presencia policial. Al realizarle un cacheo superficial, le encontraron 0'48 gramos de una sustancia que resultó ser marihuana con una pureza de THC del 14'51% y valorada en 2'33 euros; un trozo de una sustancia que resultó hachís con un peso de 1'55 gramos con una pureza de THC del 2'45% y valorada en 9'64 euros que el acusado portaba en los bolsillos del pantalón así como un envoltorio de plástico que contenía una sustancia blanquecina de 2'25 gramos de peso que tras ser analizada resultó ser anfetamina con una pureza del 66'5% y valorada en 54'08 euros que ocultaba en el zapato derecho.

Seguidamente y, ante la sospecha de que el acusado portara otras sustancias estupefacientes, lo condujeron hasta el furgón policial para realizarle un cacheo más profundo, momento en el cual, Jacobo emprendió la huida, siendo perseguido por los guardias civiles, los cuales no le perdieron de vista en ningún momento, observando cómo se desprendió por el camino de un total de 15 pastillas, que llevaba entre sus ropas, siendo finalmente alcanzado por los agentes.

Una vez analizadas las pastillas que arrojó al suelo el acusado, resultaron ser metilendioximetanfetamina (MDMA) distribuidas en dos lotes, el primero con un peso de 3'03 gramos y una pureza del 26'5%, valorada en 128'41 euros, y el segundo con un peso de 1'4 gramos y una pureza del 30'2%, valorada en 59,87 euros.

Todas las sustancias intervenidas, cuyo valor total en el mercado ilícito ascendía a 254'33 euros, las poseía el acusado para su distribución a terceros, interviniéndosele asimismo en el cacheo 40'60 euros en diversos billetes y monedas que procedían de su actividad ilícita.

El acusado padece un trastorno límite de personalidad, un trastorno bipolar y trastorno mental por consumo de sustancias psicoactivas. En el momento de los hechos el acusado se encontraba en fase de hipomanía que le alteraban parcialmente sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la marihuana y el hachís (THC), las anfetaminas y la metilendioximetanfetamina (MDMA) que fueron intervenidas en la presente causa al acusado, siendo las dos últimas sustancias gravemente dañinas para la salud, ya que debe partirse de la consideración de que la metilendioximetanfetamina (MDMA) es sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1986 incluyó en la misma Lista I la MDMA. Ninguna duda ofrece tampoco la anfetamina como sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de septiembre de 2011 explica que nuestra jurisprudencia ha precisado que para determinar si una droga causa o no grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal (cfr. STS 1185/1997, 29 de septiembre ), añadiendo que respecto del MDMA y todas las drogas de síntesis, que no son sino variaciones de las anfetaminas, concurren en ellos los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Todas ellas producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos ( STS 663/2003, 5 de mayo ).

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues, en primer lugar, portaba en sus bolsillos diversas cantidades de marihuana, hachís y anfetamina, cuando fue interceptado por la Guardia Civil y, tras intentar darse a la fuga para ser sometido a un cacheo más exhaustivo, arrojó en su huida quince pastillas de metilendioximetanfetamina (MDMA), como se hace constar en el atestado policial y reconoció el propio acusado en el plenario, aunque puntualizó que la droga no la llevaba para traficar con ella sino para su propio consumo, modificando la versión que ofreció en el Juzgado de Instrucción (folios 31 a 33 de la causa) en la que negó que las pastillas arrojadas al suelo fueran suyas.

Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero , la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

En el caso enjuiciado, el comportamiento del acusado intentando esquivar en un primer momento a la patrulla de la Guardia Civil que lo interceptó en la vía pública, y seguidamente pretendiendo zafarse a la carrera del cacheo a que iba a ser sometido arrojando al suelo las pastillas que portaba, así como la variedad y forma de presentación de las drogas, constituyen prueba apta para descartar un supuesto de autoconsumo atípico.

En este sentido, que dichas sustancias iban destinadas al tráfico ilícito se infiere asimismo de la cantidad intervenida (2'25 gramos de anfetamina con una pureza del 66'5% y un total de 4'43 gramos de MDMA, de los que 3'03 gramos tenían una pureza del 26'5%, y los 1'4 gramos restantes arrojaban una pureza del 30'2%), sustancias que incluso reducidas a pureza arrojan un peso total de 3'57 gramos que exceden notablemente del consumo máximo diario fijado en 6 dosis (480 miligramos), de conformidad con el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. Así pues las anfetaminas y el ' MDMA' incautados reducidos a pureza se encontraban por encima de los límites establecidos jurisprudencialmente para considerarla destinada al propio consumo (2,4 gramos, según la STS 328/2014, de 28 de abril ) esto es, respecto del MDMA, 480 miligramos diarios para un periodo de cinco días que esta Sala viene utilizando para inferir la posesión para el autoconsumo ( SSTS 1081/2009, de 11-11 ; 645/2010, de 24-5 ; 1159/2011, de 7-11 ; 38/2013, de 31-1 ; y 659/2013 de 9-7 entre otras).

En las sentencias del mismo Tribunal nº 1478/2004, de 10 de diciembre , 857/2006, de 13 de septiembre , 943/2010, de 21 de octubre , 270/2011, de 20 de abril , y 659/2013, de 9 de julio se dice que '... la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas; y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología (...) la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano .

En cuanto a las anfetaminas (speed) ha de sopesarse que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 fijó la dosis de consumo de speed en 60 milígramos, considerándose el consumo diario en tres dosis, es decir, 180 miligramos ( ss. TS 892/2004, de 5-7 )y 334/2013 de 15 de abril ).

A tal efecto, como recuerda el Auto del TS de 22-6-2017 , en un supuesto similar en el que fueron ocupados 3'510 gramos de M.D.M.A. en poder del entonces recurrente el Alto Tribunal declaró de aplicación el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , y lo justificaba en que 'siendo 80 milígramos la dosis media de abuso habitual, se podrían efectuar más de 40 tomas de tal sustancia, lo que excede con mucho del acopio ordinario de un consumidor'.



TERCERO .- En la ejecución de dicho delito es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8ª del Código Penal ), ya que, al tiempo de la comisión de este delito, el acusado ya había sido condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 18-11-2010 dictada por este mismo Tribunal en el Procedimiento Abreviado nº 13/2010 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, la cual le fue suspendida por un plazo de 4 años mediante auto de fecha 26/4/2011 en Ejecutoria nº 69/2010.

Concurre asimismo la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7ª, en relación con los art.

21.1 ª y 20.1º del Código Penal , conforme a lo solicitado por el Fiscal, puesto que la defensa ciertamente no alegó circunstancias modificativas en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto del juicio.

En este sentido, no habiéndose solicitado por las partes la emisión de informe de imputabilidad por los médicos forenses, tan solo contamos con el informe pericial de parte aportado por la defensa al inicio del juicio y que fue ratificado en el mismo acto procesal por el psiquiatra que lo elaboró, el cual matizó las conclusiones de su informe en función de la ausencia de exploración personal del paciente pues el tratamiento con él se inició en junio de 2013 y se prolongó por espacio de seis meses y posteriormente en el año 2016 se entrevistó personalmente por última vez aunque de forma puntual, de manera que tan solo puede inferirse que en el momento de producirse los hechos padecía una disminución, pero no una anulación de sus facultades intelectivas y/o volitivas, disminución que, por las limitaciones ya reseñadas que presenta el informe pericial de parte, ni siquiera puede conceptuarse como elevada. De hecho en los partes de asistencia facultativa que se emitieron en la fecha de su detención (folios 18 y 19) no se consigna ningún tipo de trastorno psíquico, más allá de un cuadro de ansiedad.

De ahí que tan solo quepa aplicar la circunstancia atenuante analógica alegada por el Ministerio Fiscal, siendo improcedente la apreciación de una eximente completa o incompleta o atenuante muy cualificada porque, como enseña una antigua y constante doctrina jurisprudencial (por todas, STS 11-10-2001 ), la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo, extremo que incumbe acreditar al acusado, no existiendo en las actuaciones dato objetivo alguno del que se infiera que, al cometer el delito, el acusado padeciera una reducción significativa de sus facultades ya sea volitivas o cognoscitivas.



CUARTO .- Así pues, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), al concurrir una circunstancia agravante y otra atenuante (analógica) que se compensan al no existir, por las razones anteriormente apuntadas, un fundamento cualificado de atenuación que justifique la rebaja en un grado, se estima adecuado imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, próxima a la mínima prevista en el tipo penal aplicable así como la de multa de 300 euros, que es el valor mínimo aproximado en el mercado ilícito de la droga incautada, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ). Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .); Asimismo, de conformidad con los art. 127 y 374 del Código Penal , procede el decomiso del dinero ocupado al acusado (40'60 euros) y la droga aprehendida, a la que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



QUINTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 130art>123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jacobo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRESCIENTOS EUROS (300 €) con arresto sustitutorio de QUINCE DÍAS en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, y al pago de las costas procesales.

Acordamos asimismo el DECOMISO de la droga aprehendida y del dinero intervenido (40'60 euros) que se destinará al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003 .

Le será de abono al acusado para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto procediéndose a la destrucción de la totalidad de lo incautado así como de las muestras que se hubieran apartado y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de solvencia parcial acordado y remitido por el Juez instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.