Sentencia Penal Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 47/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 47/2018
DP 253-2015
Juzgado Penal 1 de Manresa
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Barcelona, 11.2.2019
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, seguido por un delito de
ROBO CON FUERZA contra Aquilino en que el citado ha formulado apelación contra la Sentencia dictada
por el Juzgado Penal citado de fecha 5.2.2017 que condenó a Don Aquilino y a Don Bernardo como autores
responsables de un delito de robo con fuerza, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 y 240 del Código
Penal , en grado de consumación, por el que se impone a Don Aquilino y a Don Bernardo la pena de 1 año
de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas
procesales. Se condena a Don Aquilino y Don Bernardo al pago de las costas del presente procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se inicia en virtud de atestado de Mossos d'Esquadra, Comisaría Manresa, de fecha 24 de marzo de 2013, por delito de robo con fuerza, presuntamente cometidos por Don Aquilino y Don Bernardo .

El atestado y actuaciones policiales motivaron la incoación de las Diligencias Previas 162/2013 del Juzgado de Instrucción número 6 de Manresa.

En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal presentó su acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza tipificado en los artículos 237 , 238.1 y 240 del Código Penal , pidiendo la condena de Don Aquilino y Don Bernardo , a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, en los términos en que obra en los folios 161 y siguientes.

Las defensas, en sus respectivos escritos pidieron la libre absolución de los acusados en disconformidad con los hechos descritos por el Ministerio Fiscal.

El acto del juicio se celebró en fecha 25 de enero de 2017.

Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas: declaración de los acusados, testificales de Don Gonzalo y del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , pericial de los agentes NUM001 y NUM002 , documental por reproducida.

En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal y las defensas, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

Don Aquilino y Don Bernardo hicieron uso de su derecho a la última palabra.

La Sentencia dictada por el Juzgado Penal citado de fecha 5.2.2017 que condenó a Don Aquilino y a Don Bernardo como autores responsables de un delito de robo con fuerza, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 y 240 del Código Penal , en grado de consumación, por el que se impone a Don Aquilino y a Don Bernardo la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas procesales. Se condena a Don Aquilino y Don Bernardo al pago de las costas del presente procedimiento.

Aquilino interpuso recurso de apelación contra la misma.

Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto al recurso estimando que los argumentos de la sentencia son correctos ,tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se ha producido la deliberación, votación y fallo del recurso, atendida la carga de trabajo de la Sala y asuntos preferentes y urgentes que han precisado de la adopción de medidas de refuerzo durante varios semestres.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se modifician los hechos probados en el sentido de declarar probado que Don Bernardo , , en la madrugada del día 24 de marzo de 2013 tras saltar un valla que rodeaba el local y violentar una persiana de una de las ventanas del local, accedió al Club de la Petanca sito en la calle Tossal del Coro nº 5 del municipio de Manresa con ánimo de obtener un beneficio ilícito y se apoderó de 7 euros no quedando acreditado que participara también Aquilino .

Fundamentos

PRIMERO .- Resolvemos en la apelación un supuesto de condena al apelante que hizo uso de su derecho a no declarar en el plenario, basada en el reconocimiento de los hecho efectuados en su declaración sumarial o instructora ratificando la declaración policial previa, sin proceder a la lectura de la declaración ante el juez instructor en el plenario conforme al art 714 LECRIM , y sin que formará dicha declaración instructora parte de la documental propuesta por la acusación.

La Sentencia dictada por el Juzgado Penal citado de fecha 5.2.2017 que condenó a Don Aquilino y a Don Bernardo como autores responsables de un delito de robo con fuerza, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 y 240 del Código Penal , en grado de consumación, por el que se impone a Don Aquilino y a Don Bernardo la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y se condena a Don Aquilino y Don Bernardo al pago de las costas del presente procedimiento.

Aquilino interpuso recurso de apelación contra la misma.

Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto al recurso estimando que los argumentos de la sentencia son correctos .

La Sentencia motivó la condena expresando que : ' Ambos acusados se acogieron en el acto de juicio a su derecho a no declarar.

El agente NUM000 de Mossos d'Esquadra se ratificó en la inspección ocular efectuada obrante al folio 19 de las actuaciones y manifestó como se extrajeron fragmentos de huellas en una de las láminas de la persiana extraída. Que la ventana se hallaba abierta y las láminas de la persiana extraídas.

Don Gonzalo declaró en el acto de juicio que se percató del robo al ser avisado por su cuñado, que vio como la persiana de una de las ventanas del local se hallaba rota. Que dio aviso a los Mossos d'Esquadra.

Que él lo había dejado todo correcto. Que en el interior siempre deja algo de cambio (unos 40 euros) y bebida.

Que rompieron el cajón donde guarda el cambio y se llevaron algo de monedas y bebida.. Que para acceder saltaron la valla que lo rodea y forzaron la persiana de plástico y entraron por la ventana. Que la ventana está aproximadamente a un metro y medio del suelo. Que no reclama.

Los agentes de Mossos d'Esquadra con Tip NUM001 y NUM002 se ratificaron en el informe pericial dactiloscópico remitido a este Juzgado Penal en fecha 18 de marzo de 2016 y en el cual se concluye que el tercer fragmento del indicio número 1 se corresponde con el dedo anular de la mano derecha del acusado Sr. Bernardo .

Expuesto lo anterior conviene mencionar seguidamente la doctrina contenida en la STS Sala 2ª de 5 septiembre 1991 , cuando afirma que: 'La doctrina jurisprudencial viene otorgando significación probatoria de cargo a los dictámenes dactiloscópicos, fundándose en la fiabilidad de esta prueba -la singularidad de las huellas dactilares y su invariabilidad en el transcurso de la vida- y en las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen 'prima facie' los Gabinetes de identificación de la Policía, en tanto no se haya formulado impugnación explícita por el acusado en el escrito de calificación, lo que exigiría -solamente en esta hipótesis- el sometimiento del dictamen al examen contradictorio que en el plenario se realiza (confrontar sentencias de 21 de enero , 5 de junio y 5 de octubre de 1989 )'. En este sentido la SAP Zaragoza de 31 mayo 2004 afirma que: 'Una reiterada y constante doctrina de la Sala 2 ª del T.S. ha señalado que los informes lofoscópicos pero en laboratorios oficiales son medios aptos para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza 'iuris tantum', entre otras, sentencias de 05.09.91 y 21.07.94 '. Criterio contenido igualmente en las sentencias de las Audiencias Provinciales de Zaragoza de 28 mayo 2004 y de Granada de 29 abril 2004, que citan varias resoluciones del Tribunal Supremo .

Dando un paso más debe señalarse, como lo hace la SAP Las Palmas de 25 noviembre 2003 , 'que la identidad o identificación a través del cotejo de huellas constituye una prueba directa material y de carácter objetivo, ya que las leyes fisiológicas sobre la singularidad de la huella dactilar y su invariabilidad en el transcurso de la vida humana, dan valor de identificación a dicha prueba pericial (entre otra muchas, SSTS 8-2-88 , 19-1-90 EDJ 1990/339 , 21-12-90 ), por lo que lo indiciario es la deducción que, con base a ella, se puede hacer respecto a la participación del acusado en el hecho punible... En consecuencia, la identidad entre huellas es un hecho objetivo del que se puede deducir la participación del acusado en la realización del hecho delictivo que se le imputa ( STS 5-2-1991 )'.

A la vista de las pruebas practicadas en el plenario existen pruebas directas e indicios suficientes para tener acreditados los hechos probados: por un lado las huellas pertenecientes a uno de los acusados encontradas en la persiana violentada; la declaración en el acto de juicio por parte del Sr. Gonzalo confirmando que antes del robo la ventana se hallaba en perfecto estado y el local se encontraba cerrado, que se llevaron bebida y monedas y que para acceder al mismo hay que saltar una pequeña valla; la inspección ocular obrante en el folio 19 de las actuaciones y ratificada en el plenario por el agente de Mossos d'Esquadra con Tip NUM000 ; y finalmente de la documental obrante en las actuaciones y que se ha dado por reproducida en el acto de juicio oral, puede comprobarse como ambos acusados en sede de instrucción (folios 99 y 109) se ratificaron en lo manifestado en sede policial, declaraciones que obran a los folios 22, 23, 26 y 27, en la que ambos acusados reconocer haber llevado a cabo un robo en la madrugada del día 24 de marzo de 2013 en el club de la petanca, que ambos se encontraban juntos que forzaron la persiana de una ventana y señalando que saltaron una valla de aproximadamente 1.5 metros (f.27) para acceder al recinto.

En conclusión, existe suficiente prueba de cargo y ninguna de descargo presentada por los acusados (que se han acogido a su legítimo derecho a no declarar) que si bien es cierto que no vienen obligados a acreditar su inocencia, no es menos cierto que deberán soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria, como ocurre en el presente caso, cuando suficiente prueba existe en su contra.

Del conjunto de la prueba practicada y tras su valoración y ponderación lógica, razonable y en conciencia debe concluirse que en el presente procedimiento han quedado acreditados los hechos declarados probados.'

SEGUNDO.- Del visionado del acta videograbada del juicio y del exámen de las actuaciones resulta que no hubo modificación de las conclusiones provisionales ni aportación por ninguna de las partes al inicio de la vista de documental nueva alguna , los acusados en el plenario no quisieron declarar tras ser informados de sus derechos. Los agentes ratifican los atestados y las periciales incluso la lofoscópica. El perjudicado Gonzalo declaró que dejó el local del club petanca dejó cerrado, ninguna puerta abierta el local al salir del mismo y fue advertido por sus familiares que habían entrado y se veía la ventana rota. Dejó cree unos 40 euros en moneda de cambio dentro. Hay que acceder saltando una valla forzando luego la persona e plástico que tiraron y reventaron rompieron el cajón ' y se llevaron bebida' .' se llevaron algo de bebida' el seguro envió a operarios y repararon la ventana a metro y medio del suelo. Se dio pro reproducida la documental y se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales. No se interesó la lectura de las manifestaciones en instrucción de los acusados. Sólo se hizo mención a ella en el informe final de fiscalía. Las defensa del apelante niega los hechos imputados y que haya prueba de cargo y los acusados no quisieron hacer uso de la última plabra..

Tras la testifical y pericial se da por reproducida la documental por todas las partes.

Examinada la causa , el apelante declara ante el juez instructor al folio 109 y dice que ' se afirma y ratifica en el contenido de la declaración ante los MMEE de Manresa'.. Lo mismo hizo el coacusado y copeando ,pero no apelante , Bernardo .

La declaración que el apelante ratifica es la prestada en comisaría de MMME el 17.6.2013 obrante al folio 26 y en ella ,preguntado por estos hechos ,reconoce que, ' sí que tomó parte en el ( robo) junto con un tal Bernardo ... saltaron una valla alrededor del recinto de 1.5. metros y entre el declarante y el Bernardo subieron la persiana de una ventana detrás cree que había cristal no usaron herramientas que solo entró el Bernardo y no se llevaron nada solo entraron para beber.' Lo mismo declaró en esencia Bernardo en la declaración el mismo día en comisaría de MME al folio 22 del atestado.

Resulta relevante señalar que examinadas las actuaciones resulta que las declaraciones sumariales que el juzgado tiene por prueba de cargo respecto del apelante, que obra al folio 109 - al igual que la del coacusado al folio 99 no fueron propuesta como parte de la prueba documental por el fiscal en su escrito de acusación que es de ver al folio 163 ni al inicio de la vista luego no podría ser valoradas por tal

TERCERO.- El apelante centra su apelación a la que se opone el MF por los argumentos de la sentencia, en alegar error en la apreciación de la prueba al fundarse esta en un informe lofoscópico ratificado sobre una huella de Bernardo pero respecto del apelante solo obra la testifical del perjudicado y la valoración de las declaraciones de los acusados pro vía documental en el Juzgado de instrucción por referencia a las de comisaría ,pero señala que tales declaraciones no fueron leídas en el plenario conforme exige el 714 para permitir a las partes debatir la contradicción con cita de la S 16.10.2006 de las Palmas precisando además en su caso y de haberse hecho así precisa de corroboraciones periféricas u otros medios probatorios en los que apoyar la verosimilitud objetiva de aquella llevada a cabo sin inmediación pero esta incorporación por lectura entiende que no se hizo al limitar a dar por reproducida la documental se vulnera así la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. Por infracción de ley entiende que el no haberse acreditado el montante de los daños en la persiana hay dudas de que se llevaran algo y se expone respecto de elemento subjetivo por la juzgadora 'A falta de otra motivación'.



CUARTO.- Pues bien respeto del apelante , en el contexto ya citado de ejercicio del derecho a guardar silencio y de la no reproducción mediante su lectura al amparo del art 714 LECRIm de lo manifestado en sede instructora, es claro que la sentencia le condena, y así su razonamiento valorativo de las fuentes de prueba , en esencia y de manera determinante, establece la autoría del mismo al valorar que ' y finalmente de la documental obrante en las actuaciones y que se ha dado por reproducida en el acto de juicio oral, puede comprobarse como ambos acusados en sede de instrucción (folios 99 y 109) se ratificaron en lo manifestado en sede policial, declaraciones que obran a los folios 22, 23, 26 y 27, en la que ambos acusados reconocer haber llevado a cabo un robo en la madrugada del día 24 de marzo de 2013 en el club de la petanca, Es decir, a diferencia del otro coacusado, que no ha apelado su condena, y respecto del cual además de las declaraciones del propietario se basa en el informe lofoscópico y su ratificación en le plenario por los técnicos que lo elaboran que hallan una huella suya en la persiana forzada de acceso al local, - lo que sustenta su condena aunque se haga abstracción también respecto del coacusado no apelante de sus declaraciones sumariales- procede resolver si es exigible la lectura de la declaración sumarial efectuada por los acusados cuando estos han decidido no declarar ni responder a preguntas de nadie en el plenario, no se quiere declarar en el juicio y si de no hacerse - como es el caso- puede integrarse como prueba de cargo relevante en el razonamiento y valoración que condena el contenido de aquello que dijeron o ratificaron en la fase de instrucción reconociéndose autores de los hechos, o basta a tal efecto que se dé por reproducida la documental que la contiene sin objeción de la defensa a tal reproducción cuando esta documental , no venía propuesta por la acusación y si en este caso ello se hizo de forma regular..



QUINTO.- En su sentencia 134/2010, de 2 diciembre, el Tribunal Constitucional estructuraba las exigencias diciendo: 'En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art.

730 LECRIM , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [ SSTC 80/2003, de 28 de abril , F. 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c)]'.

Y contemplando específicamente los supuestos en los que el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario y hubiera declarado en la instrucción sumarial ante el Juez, nuestra jurisprudencia ( STS 843/2011, de 29 de julio ó 654/2016 de 15 de julio ), concreta que por más que en estos casos no se produzca una auténtica retractación (ante la cual, el artículo 714 LECRIM posibilita la lectura de las declaraciones sumariales), dado que no hay expresión de ningún contenido divergente al anterior, y pese a que tampoco es un supuesto de imposibilidad de practicar la declaración (supuesto en el que también se contempla la lectura de las declaraciones sumariales en el art. 730 LECRIM ), pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con la imposibilidad de practicar la declaración; es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art.

714 LECRIM ). Por ello, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM .

En todo caso, la misma jurisprudencia expresa la necesidad de dar lectura a las declaraciones prestadas ante el juez, ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras) o -relativizando el requisito formal de la lectura- considera bastante que las diligencias sumariales hayan entrado en el debate del juicio por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción, admitiendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniéndolas de manifiesto al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 , 161/1990 y 80/1991 ).

En todo caso si el acusado, en la vista oral, se acoge a su derecho a no declarar, las partes -V. STS, 2ª de 18 de febrero de 2004 - podrán introducir lo que declaró válidamente en fase de instrucción, instando para ello la lectura de dicha declaración -si se trata de declaración a presencia judicial y practicada con todas las garantías-. Más no será la declaración leída la que podrá servir como medio de prueba, sino el hecho de que el acusado al escuchar lo que se lee -que viene a ser una manifestación del art. 714 LECrim . por ser contradictorio haber dado una versión sobre los hechos y, en juicio, negarse a dar ninguna versión-, opta por no dar explicación o no argumenta por qué en juicio se aparta de la anterior versión, no la mantiene. Lo que se valorará en sentencia, insisto, será el resultado de la información obtenida en juicio del propio acusado Como señala la STS, Penal sección 1 del 13 de marzo de 2017 ROJ: STS 890/2017 - ECLI:ES:TS:2017:890 Sentencia: 156/2017 Recurso: 1304/2016 Ponente: PABLO LLARENA CONDE: El derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que -en lo que aquí interesa- se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ); c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' (STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988 ), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

2. En lo que hace referencia a la validez como prueba de cargo de la declaración sumarial del coacusado, la STC 33/2015, de 2 de marzo , ratificando lo ya dicho en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 165/2014, de 8 de octubre , reitera las exigencias para que una diligencia sumarial pueda ser incorporada al acervo probatorio, insistiendo en la necesidad de que se trate de declaraciones que hayan sido prestadas ante la autoridad judicial y añadiendo que 'Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 de LECrim ) o bien una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción'.

En este caso no declara el apelante, no hay preguntas al respecto a las que se niega a declarar porque se negó a toda declaración no hay lectura de su declaración sumarial, y se introduce esta en la sentencia valorando la prueba documental.

Pues bien podríamos debatir acerca de si la vía de dar la documental por reproducida cumple los requisitos que señala que jurisprudencia que acabamos de exponer, peor en este caso no podemos siquiera plantearnos esta cuestión, porque la documental en la que la magistrada de instancia apoya su razonamiento probatorio determinante de la condena del apelante, es hacer valer una documental -las declaraciones sumariales que el juzgado tiene por prueba de cargo respecto del apelante, que obra al folio 109 - al igual que la del coacusado al folio 99 - que no fueron propuestas como parte de la prueba documental por el fiscal, único acusador, en su escrito de acusación tal como que es de ver al folio 163 , que no las mencionan i propone ni por tanto fueron admitidas como tales para el plenario , ni se incorporaron al inicio de la inicio de la vista , y por tanto esos documentos no podían ser valorados como tal prueba de cargo, esencial en el caso del apelante por demás.

Por ello debemos dar la razón al recurso y estimar que la prueba del os hechos probados que afectan al apelante no se ha fundado debidamente y en ausencia de la misma, no hay otra prueba de cargo que le incrimine pues tampoco por los mismo motivos cabe usar la declaración sumarial de otro acusado , de donde procede la modificación de los hechos probados que llevas a cabo y la absolución del apelante que no alcanza al coacusado no apelante pues respecto de aquél no cabe extender este razonamiento en la medida en que aún reiterando del razonamiento judicial o referido a las declaraciones sumariales restan como prueba de cargo bastante el hallazgo en la inspección #técnico ocular de su huella en la persona forzada cuya presencia allí no encuentra otra explicación - ni se da por el acusado- que su participación en el hecho por lo que el Fallo en cuanto al otro coacusado no apelante no se modifica porque no se alteran respecto del mismo los hechos declarados probados.

Por todo ello en vista de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación procede dictar el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Aquilino en que el citado ha formulado apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal citado de fecha 5.2.2017 se revoca esta en cuanto al pronunciamiento condenatorio del apelante al que se absuelve de la condena impuesta y de las costas que se le impusieron n manteniendo en lo demás los pronunciamientos del Fallo, confirma esta , sin imposición de las costas de esta apelación No tifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso ordinario de casación. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los Autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha. DOY FE.

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