Sentencia Penal Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 54/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 54/2019
JUICIO RÁPIDO Nº 46/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 86/2019
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS:
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
En Girona a doce de febrero de 2019.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
5 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, en el Juicio Rápido nº 46/2018 seguido por
un presunto delito de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte recurrente D. Iván , representado
por la Procuradora Da. Cristina Peya Estevez y asistido por el letrado D. Abel Lillo Moreno y parte recurrida el
Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Iván como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Iván con todos los pronunciamientos favorables a del delito leve de amenazas del que había sido inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal, declarando la parte proporcional de las costas de oficio. '

SEGUNDO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 21 de diciembre de 2018 por la representación de D. Iván , alegando como único motivo de impugnación error en la valoración de la prueba por inobservancia de una atenuante del art. 14.3 en relación al art. 21.1 CP , al no apreciarse un error vencible de prohibición atenuante, solicitando se modifique la sentencia impugnada y se reduzca en un grado la pena impuesta en atención a la atenuante expuesta.



TERCERO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes. Por escrito de fecha 4 de enero de 2019 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso en atención a los argumentos que constan en su escrito.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO . - Contra la sentencia que condena a D. Iván como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar se alza su representación procesal alegando como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba por parte del juez ' a quo' y vulneración del principio de proporcionalidad por inobservancia de una atenuante del art. 14.3 en relación al art. 21.1 CP , aduciendo la existencia de un error vencible de prohibición. Entiende el recurrente que la prueba practicada en la vista del juicio ha tenido eficacia bastante para fundar en ella la existencia de un 'error de prohibición vencible' del artículo 14.3 CP .

Manifiesta el recurrente que la sentencia señala la posibilidad de que los familiares le abriesen la puerta lo que, en su opinión, le indujo al error de creer que la orden de alejamiento no estaba vigente. Aduce el recurrente que en supuestos como este es reiterada la posición de esta Audiencia en el sentido alegado.

En este orden de ideas conviene recordar que esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la diferencia de naturaleza existente entre la medida cautelar de alejamiento y la pena de alejamiento, especialmente en lo que a la trascendencia de la voluntad de la persona en cuyo beneficio se establece para dejarla sin efecto.

En efecto, la medida cautelar de alejamiento dictada al amparo de una orden de protección a la víctima de un delito, generalmente en supuestos de violencia de género, como toda medida provisoria, requiere de la apreciación del llamado 'periculum in mora', que en el campo del derecho penal está referido a la necesidad de la medida para la protección de la víctima por cernirse sobre ella un riesgo serio derivado de la cercanía física con el delincuente; así se expresan los arts. 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al utilizar expresiones tales como '...cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima...'o'...

resulte una situación objetiva del riesgo para la víctima...'. Esta especial naturaleza de las medidas cautelares permite suponer que no han de mantenerse invariables desde el momento en que son adoptadas, sino que, desaparecidas las circunstancias que se tomaron en consideración para dictarlas, la medida también ha de desaparecer o, cuando menos, debe adaptarse a nuevos acontecimientos. Por ello, la voluntad de la víctima resulta parcialmente trascendente, pues uno de los elementos esenciales, no el único, para conocer si es precisa o no la medida cautelar, será su propia opinión sobre su necesidad, pues si la misma víctima entiende que el peligro o riesgo no existe no podemos dejar de tener en consideración dicha reflexión importante para su apreciación. Es por ello que, la realidad que implica la renuncia tácita a la protección que le proporciona la orden de alejamiento, permitiendo el acercamiento del imputado o propiciando ella misma dicho acercamiento, en la mayoría de las ocasiones y salvo situaciones calificables como patológicas, debe tener un necesario reflejo en la realidad procesal.

Sin embargo, la pena de alejamiento no es modificable o adaptable al futuro de las situaciones sobre las que recae; se impone o no se impone en sentencia, y una vez que la resolución deviene firme la única forma de paralizarla es mediante la suspensión provisional de la sanción en tanto se solicita el Gobierno de la Nación el indulto parcial o completo. La voluntad de la víctima carece de relevancia para moldear la pena a la medida de sus necesidades, pues es la voluntad del Estado la que la señala, sin que esta voluntad pueda mediatizarse por la opinión del perjudicado, por más que la efectividad de la pena dependa, entre otros condicionantes, de su decisión libremente autodeterminada. Precisamente, la dependencia de la imposición de la pena también de esa voluntad de alejarse de la víctima nos permite distinguir dos tipos de situaciones, como son aquellas en que el acercamiento se produce por la exclusiva voluntad del condenado, consistiéndolo posteriormente el perjudicado, y aquellas otras en que el acercamiento se produce por la acción positiva de la víctima sin que sea seguida por el voluntario alejamiento del condenado. Será en este segundo caso cuando podamos afirmar que no existe un quebrantamiento de la condena enmarcable en el art. 468 del Código Penal , pues lo que se exige del condenado es que no se acerque a ciertas personas, no que no permita su acercamiento cuando estas libremente lo propician; en efecto, el art. 48 2 y 3 cuando se refiere a la prohibición de aproximación o a la de comunicación, la describe con la expresión de '...impide al penado acercarse...' o '...impide al penado comunicarse...'. Ahora bien, cuando es el penado el que se acerca o el que se comunica, incluso con el beneplácito de la víctima, esa conducta no puede quedar amparada ya bajo ninguna excusa, pudiendo hablar de delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal con referencia a la pena de alejamiento o de no acercamiento, pues es la exclusiva voluntad del penado la que produce la vulneración de una pena cuya efectividad final queda supeditada a su propio autocontrol.

También ha tenido ocasión esta Audiencia de pronunciarse en referencia al error de prohibición, señalando que el error no puede ser simplemente alegado para que sea certificado por el Juez o el Tribunal ante la existencia de una situación que puede ser calificada como confusa. Para valorar el error, vencible o invencible, debe partirse de datos puramente objetivos y no escudarse exclusivamente en la sensación subjetiva de estar obrando lícitamente, de suerte que será preciso medir la facilidad de abandonar ese estado de inexactitud para situarse en el conocimiento correcto de las cosas. Corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurra el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error; y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto, y bien entendido que, como ha declarado el Tribunal Supremo, resulta inverosímil, y por lo tanto inadmisible la invocación del error de prohibición cuando se trata de 'infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' (Cfr. STS nº 71/2004, de 2 de febrero , y las que cita).

Aplicando estos postulados al caso que nos ocupa, estamos ante un supuesto en el que la prohibición de acercamiento viene impuesta por una condena en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, que ha quedado firme el 6/2/18 y que condenaba al recurrente Sr. D. Iván , entre otras, a no acercarse a menos de 200 metros de su madre, ni de su domicilio. En este contexto, la indicada posibilidad de que la familia hubiese abierto la puerta, no puede alterar en forma alguna la pena impuesta.

Por todo ello, el error alegado por el condenado no sólo no tiene ningún sustento siquiera indiciario que permita albergar alguna duda en su favor, sino que tampoco tiene sustento jurídico ya que es por todos conocidos que las condenas penales no se ven afectadas por la voluntad de las víctimas. Por ello, la estrategia de defensa no puede aceptarse en esta alzada.



SEGUNDO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Iván , contra la sentencia dictada en fecha 5 de DICIEMBRE de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en EL Juicio Rápido nº 46/2018 , de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Firme que sea la presente sentencia líbrense certificaciones de la misma para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el IImo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.