Sentencia Penal Nº 86/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 9/2019 de 05 de Julio de 2019

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Orden: Penal

Fecha: 05 de Julio de 2019

Tribunal: AP - La Rioja

Ponente: JOSE CARLOS ORGA LARRES

Nº de sentencia: 86/2019

Núm. Cendoj: 26089370012019100368

Núm. Ecli: ES:APLO:2019:368

Núm. Roj: SAP LO 368/2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LOGROÑO
SENTENCIA: 00086/2019
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: SRL
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 48 2 2018 0000367
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000009 /2019
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen JUICIO RAPIDO 0001096 /2018
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Segismundo
Procurador/a: D/Dª JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado/a: D/Dª GERARDO RUBIO PUELLES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Brigida
Procurador/a: D/Dª , REGINA DODERO DE SOLANO
Abogado/a: D/Dª , RODRIGO SALICIO CALVO
SENTENCIA Nº 86/2019
ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
D. JOSE CARLOS ORGA LARRES
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En LOGROÑO, a cinco de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de los de Logroño el día 2-4-2019 se establece en su Fallo: '1.- Que debo condenar y condeno a D. Segismundo , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Segismundo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y vulneración de precepto constitucional.

Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto que en la Vista oral no se practicó prueba alguna, puesto que la denunciante se acogió a su derecho a no declarar y no se ratificó informe policial alguno, ni se contrastó ningún whatsapp, ni la denunciante verificó ningún dato sobre whatsapp o mensaje alguno dejando el procedimiento vacío de prueba incriminatoria.

Se alega error en la apreciación de la prueba, en cuanto que la juzgadora se basa para condenar al recurrente en unos pantallazos de unos supuestos mensajes de whatsapp enviados a la denunciante, no se sabe por quién, puesto que en la Vista oral la denunciante no verificó ni aportó dato alguno sobre el autor de dichos mensajes y los pantallazos y listado de llamadas no han sido en ningún momento verificados ni contrastados, no constando en las actuaciones ninguna información sobre la autenticidad de esos mensajes, los cuales pueden ser manipulados y falseados por diferentes medios.

Cuestiona específicamente la parte recurrente que la juzgadora infiera que la fecha del pantallazo en la que reza la palabra ' Hoy' se corresponda necesariamente con la fecha de interposición de la denuncia, pudiendo corresponder a cualquier día anterior a la presentación del pantallazo; y que la juzgadora infiera que la identidad de la persona a la que la denunciante se dirige como ' Carlos Antonio ' en los mensajes sea la del acusado, puesto que se basa la Juzgadora para ello en que una testigo ajena al procedimiento dijo que la hermana de la denunciante le dijo que ' Carlos Antonio ' era una expareja de la denunciante, siendo que esa testigo no ha declarado en la causa y no ha podido ser interrogada por la defensa.

Tampoco se ha comprobado, concluye en este motivo de recurso la parte recurrente, que el contacto que aparece en los pantallazos se corresponda con el contacto que del acusado tenga la denunciante en su terminal.

Como tercer y último motivo del recurso se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución ; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia, habiendo sido condenado sin haberse practicado prueba alguna.

La representación de Brigida manifestó entender que no podía oponerse al recurso interpuesto ya que por expreso deseo de la denunciante retiró la acusación en el acto del juicio por lo que ya no sería parte en este procedimiento, aludiendo a un posterior cambio de circunstancias al haberse interpuesto denuncias posteriormente por la denunciante contra el denunciado El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación considerando que la prueba para condenar al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º del Código Penal se obtuvo de la documental consistente en los whatsapp obrantes en las actuaciones, los cuales fueron valorados por la juzgadora, pretendiéndose por el recurrente sustituir esa libre valoración por la suya propia e interesada.

TERCERO: Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2019, siendo designado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE CARLOS ORGA LARRES, Magistrado en comisión de servicios de refuerzo de esta Audiencia Provincial.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y se dan aquí por reproducidos salvo su punto 3, el cual se sustituye por lo siguiente: '3.- que el 17 de septiembre de 2018 Brigida denunció que Segismundo le había enviado numerosos mensajes de whatsapp en esa fecha'.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo en el que la representación procesal de Segismundo funda su recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Logroño en fecha 2 de abril de 2019 en este procedimiento es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser estimado.

Tal como indica, entre otras la STC de 28-9-1998 (nº 189/98, rec. 4691/96 ): "... solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado .....".

Por su parte, la STS de 11-03-2015 indica que: " Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ".

En el presente caso, la única prueba que se practicó en el acto del Juicio oral consistió en dar por reproducida la prueba documental propuesta por las partes, puesto que denunciante y encausado se acogieron a su derecho a no declarar.

La sentencia de instancia se basa para alcanzar la condena del encausado en los folios 41, 42, 44 y 45 de las actuaciones ( no hay folio 43 en las mismas) consistentes en impresiones en papel de capturas de pantalla de mensajes de whatsapp.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia 300/2015 de fecha 19 de mayo (ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez) fijó los criterios para aceptar la fuerza probatoria de las capturas de pantalla o 'pantallazos', en los que se refleja el contenido de mensajes transmitidos en las redes sociales.

La citada sentencia establece que la prueba de una comunicación bidireccional mediante sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con 'todas las cautelas', debido a que 'la posibilidad de una manipulación forma parte de la realidad de las cosas'. En este sentido, el alto tribunal afirma que 'el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo... De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.... Por tanto, se hace indispensable realizar una prueba pericial sobre los documentos que se aporten para identificar el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de sus interlocutores y la integridad de sus contenidos.' A ello cabe añadir que también es posible 'fabricar' impresiones de mensajes de whatsapp, bien utilizando apps que permiten generar chats falsos, bien con un simple editor de textos.

Por su parte, la sentencia 495/2017, de 13 de diciembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga , establece un protocolo a seguir para garantizar la cadena de custodia de este tipo de pruebas consistente en: '1°. Aportación del dispositivo electrónico en que se contenga el WhatsApp; garantizándose la cadena de custodia en cuanto a su recogida y presentación.

2°. Transcripción de su contenido.

3°. Cotejo, bajo la fe pública del Letrado Judicial, de lo transcrito con el dispositivo que lo contenga.

4°. Exhibición o lectura del contenido de los whatsApp en el juicio oral para dar cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción'.

En el mismo sentido encontramos la Sentencia 472/2016, de 19 de septiembre de 2016, de la Audiencia Provincial de Alicante , que, para el caso de los whatsapps, indica que se ha de requerir a la parte que los alega para que acuda al Juzgado con su dispositivo móvil a fin de que el Letrado de la Administración de Justicia coteje su contenido con las transcripciones, levantando acta por la que de fe de que dicha documental coincide con la conversación contenida en el móvil.

En el presente caso, en la denuncia interpuesta en la Comisaría de Policía Nacional de Logroño el 17 de septiembre de 2018 consta que la denunciante ' manda vía email pantallazos donde se observan mensajes amenazantes, insultos y llamadas entrantes hechas por Segismundo '.

En el atestado, al folio 5 de las actuaciones consta diligencia por la que se hace '...constar que la perjudicada envía a través del correo electrónico de estas dependencias...capturas de pantalla de los mensajes y llamadas recibidas de Segismundo adjuntándose copia de los mismos en...Anexo'.

En esas capturas se observa la identificación del emisor de los mensajes como ' DIRECCION000 ' y la denunciante asocia en su denuncia dicha identificación del emisor al número de teléfono NUM000 .

Sobre dicha base fáctica es necesario efectuar las siguientes consideraciones: 1.- Se desconoce si el Agente policial que recogió la denuncia vio él personalmente en el terminal móvil de la denunciante los mensajes que ella envió vía email al correo electrónico de las dependencias policiales.

En la denuncia consta que 'manda vía email pantallazos donde se observan mensajes amenazantes, insultos y llamadas entrantes hechas por Segismundo '.

Se desconoce si el que los observa es el agente policial o es la denunciante la que le refiere que en esos pantallazos se observan esos mensajes amenazantes.

Se desconoce si en la diligencia que consta en el atestado, al folio 5 de las actuaciones, por la que se hace '...constar que la perjudicada envía a través del correo electrónico de estas dependencias...capturas de pantalla de los mensajes y llamadas recibidas de Segismundo adjuntándose copia de los mismos en...Anexo', lo que se quiere hacer constar es que es el agente policial el que observa en primera persona las capturas de pantalla o es la denunciante la que le refiere que esas capturas se refieren a mensajes remitidos por el encausado.

Y ambos extremos se desconocen por tres motivos: .- Porque no consta en el atestado policial ninguna diligencia de visionado del contenido del terminal móvil, ni de esos mensajes.

.- Porque la denunciante no declaró en el plenario.

.- Porque el agente policial que recogió la denuncia no declaró en sede judicial en fase de instrucción ni fue propuesto como testigo para el acto del Juicio.

Ante estos extremos, la inferencia que la sentencia recurrida efectúa de la palabra ' Hoy' obrante en una de las capturas de pantalla no puede ser compartida, en cuanto que desconociéndose el origen de las capturas de pantalla aportadas, en la que consta la expresión ' Hoy' puede corresponder a cualquier fecha anterior a su aportación.

2.- No está garantizada la cadena de custodia del terminal móvil que la denunciante portaba cuando acudió a la Comisaría de Policía y desde el cual envió al correo electrónico de la Comisaría las capturas de pantalla.

Y no está garantizada porque no sólo no consta en el atestado, como hemos visto, una diligencia de visionado de los mensajes sino que dicho terminal móvil no fue recogido por la Policía ni aportado al Juzgado.

Se desconoce si el terminal móvil que la denunciante portaba en su declaración judicial es el mismo que portaba cuando interpuso la denuncia en Comisaría; y decimos portaba porque ni en sede policial ni en fase de instrucción consta fehacientemente que la denunciante exhibiera esos mensajes.

3.- No existe en las actuaciones diligencia en la que conste cotejo del Letrado de la Administración de Justicia del contenido de esas capturas de pantalla con el contenido del terminal móvil.

En la declaración que la denunciante presta en fase de instrucción, entre los minutos 3.52 y 5.22 de la grabación, la denunciante consulta un terminal móvil y se lo muestra a los letrados de la defensa y acusación.

Ese terminal móvil no se exhibe ante SSª ni ante el Letrado de la Administración de Justicia, el cual no da fe de su contenido ni de lo que se está mostrando a los letrados.

4.-No existe prueba alguna de que el perfil designado como ' DIRECCION000 ' en las copias impresas en papel de las capturas de pantalla remitidas por la denunciante a la Policía se corresponda con el teléfono del encausado.

Siquiera sea por las contradicciones de la denunciante al respecto.

En su denuncia policial la denunciante declara que el perfil ' DIRECCION000 ' se corresponde con el número NUM000 .

En su declaración judicial declara que ese perfil se corresponde con un número distinto, el NUM001 .

Interrogada al respecto declara que 'el único que no cuadra es el último' y que el número NUM000 que refirió en Comisaría de Policía 'puede que exista o que no'.

El hecho de que sean diferentes los números a los cuales la denunciante asocia, en sede policial y judicial, el perfil de ' DIRECCION000 ' arroja más dudas sobre una ya de por sí no acreditada por otros medios correspondencia entre el perfil ' DIRECCION000 ' y un número titularidad o utilizado por el encausado.

A mayor abundamiento, la inferencia que efectúa la sentencia recurrida respecto de la correspondencia del nombre ' Carlos Antonio ' con la persona del encausado, con independencia de su racionalidad, se funda en una fuente de conocimiento ajena al proceso y no sometida a contradicción, cual es la referencia a una testifical no prestada en el plenario, por lo que no es susceptible de alcanzar fuerza probatoria.

5.- El encausado impugna desde su primera declaración en fase de instrucción la autenticidad de esos mensajes; el haberlos emitido él y niega utilizar en las fechas de los hechos denunciados los números de teléfono que la denunciante refiere en sus declaraciones.

6.- Ninguna prueba pericial se ha practicado que acredite una ausencia de manipulación de los mensajes.

7.- La denunciante no declaró en el acto del Juicio y, por consiguiente, ninguno de los extremos anteriores pudo ser aclarado.

8.- Los folios 41, 42, 44 y 45 de las actuaciones no fueron sometidos a los principios de oralidad y contradicción en el plenario en cuanto que su contenido no fue exhibido o leído.

En base a todo ello, la sentencia alcanza una conclusión condenatoria basándose en una única prueba documental de la que no existen garantías de autenticidad en su obtención; cadena de custodia; correspondencia del perfil al que se atribuye la emisión de los mensajes con un número de teléfono utilizado por el encausado; y que no fue sometida a los principios de oralidad y contradicción en el plenario, todo lo cual aboca a la estimación del recurso, con el consiguiente alzamiento de medidas cautelares acordadas en la presente causa.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segismundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Logroño de fecha 2- 4-2019, y en consecuencia REVOCAMOS la expresada resolución en su integridad, ABSOLVIENDO a Segismundo del delito de quebrantamiento de condena del que fue acusado en este procedimiento.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Se alzan las medidas cautelares acordadas en este procedimiento por autos de fechas 20 de septiembre y 30 de noviembre de 2018 dictados por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número Uno de Logroño.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.