Sentencia Penal Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 31/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00086/2020
-
PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: 787530
N.I.G.: 33004 41 2 2018 0002966
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000031 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Luisa , Emilio , Marcelina
Procurador/a: D/Dª , PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO , PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO , PEDRO MIGUEL
GARCIA ANGULO
Abogado/a: D/Dª , LUIS TUERO FERNANDEZ , LUIS TUERO FERNANDEZ , LUIS TUERO FERNANDEZ
Contra: Federico
Procurador/a: D/Dª ROMAN GUTIERREZ ALONSO
Abogado/a: D/Dª FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES
SENTENCIA Nº 86/2020
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes
del Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés, seguidos por delito de estafa y apropiación indebida con el número

3/19 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 31/19), contra: Federico , con D.N.I. NUM000 hijo
de Nicolas y Eloisa , nacido en El Perdigón, Zamora, el día NUM001 de 1948 y vecino de Avilés, de estado
divorciado, jubilado, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que
no estuvo privado ningún día, representado por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso, bajo la dirección
del Letrado Don Fernando Prendes Fernández-Heres; causa en la que es parte el Ministerio Fiscal, interviniendo
como acusación particular Luisa , Emilio y Marcelina , representados por el Procurador Don Pedro Miguel
García Angulo, bajo la dirección letrada de Don Luis Tuero Fernández; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente
Dña. Covadonga Vázquez Llorens, procede dictar sentencia fundada en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El acusado, Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del año 2015, pero en todo caso tras el fallecimiento de su madre ocurrido el 21 de agosto de 2015, y coincidiendo con el divorcio de su anterior esposa, a la que se le adjudicó el uso de la vivienda que fuera el domicilio familiar, se trasladó a vivir con su padre Nicolas , en la vivienda de la que era propietario en régimen de gananciales, sita en la C/ DIRECCION000 nª NUM002 NUM003 de la localidad de Avilés.

Como su padre padecía una serie de limitaciones físicas, principalmente derivadas de su edad, el acusado de forma paulatina, comenzó a ocuparse de todas las gestiones administrativas y económicas del mismo, teniendo toda su confianza, hasta el punto de que tras hacerle figurar primero como autorizado en la cuenta corriente de la que era titular, nº NUM004 abierta en la entidad Caja Rural, sucursal de Las Vegas, procedió más tarde a modificar su titularidad, designando al acusado como cotitular, quien en base a dicha autorización y con consentimiento de su padre realizó las siguientes operaciones: - El día 31 de agosto de 2015, asistido de su padre canceló un plazo fijo por importe de 75.000 euros y lo ingresó en la cuenta corriente antes referida.

-El día 17 de diciembre de 2015, de la misma forma, y también asistido de su padre canceló otro plazo fijo por importe de 30.000 euros y lo ingresó en la citada cuenta.

-Durante el periodo de noviembre de 2015 a agosto de 2016, el acusado realizó en diversas ocasiones reintegros en efectivo, desglosados en: 500 euros con fecha 05/11/2015; 720 euros con fecha 23/11/2015; 4000 euros con fecha 17/12/2015; 1500 euros con fecha 04/01/2016; 1500 euros con fecha 01/02/2016; 1500 euros con fecha 26/02/2016; 1500 euros con fecha 30/03/2016; 1500 euros con fecha 26/04/2016; 3000 euros con fecha 03/05/2016; 600 euros con fecha 05/05/2016; 600 euros con misma fecha 05/05/2016; 5000 euros con fecha 06/05/2016; 600 euros con fecha 09/05/2016; 600 euros con fecha 09/05/2016; 600 euros con fecha 13/05/2016; 600 euros con fecha 13/05/2016; 600 euros en la misma fecha; 1200 euros con fecha 13/05/2016; 600 euros con fecha 16/05/2016; 2000 euros con fecha 30/05/2016; 1500 euros con fecha 27/06/2016; 5000 euros con fecha 01/08/2016; Federico también hizo pagos con tarjetas y ordenó diversos cargos en la cuenta de la que es titular D. Nicolas por compras y servicios varios, a saber: 161,30 euros TJ Hotel Palacio de la Magdalena con fecha 14/03/2016; 550 euros aceite con fecha 30/03/2016; 244,90 euros TJ El Corte Inglés Costa Verde con fecha 22/04/2016; 131,20 euros TJ Restaurante La Zamorana con fecha 25/04/2016; 138 euros TJ El Corte Inglés con fecha 06/05/2016; 199 euros TJ El Corte Inglés tienda con fecha 11/05/2016; 132,59 euros TJ Hotel María Manuela con fecha 23/05/2016; 194,80 euros TJ Modas Balbi con fecha 29/06/2016; 150,48 euros TJ Hotel Augusta Spa 1 Recep con fecha 15/07/2016; 1.160 euros TJ Viajes El Corte Inglés con fecha 18/07/2016; 1.690,16 euros TJ Viajes El Corte Ingles con fecha 26/08/2016; Tras el fallecimiento de Eloisa , madre del acusado, en fecha 12 de abril de 2016 se procedió a otorgar escritura notarial de liquidación de la sociedad de gananciales y de adjudicación de herencia, adjudicándose al viudo D.

Nicolas , el pleno dominio de la mitad indivisa de la vivienda sita la C/ DIRECCION001 de Avilés, así como el usufructo vitalicio de la otra mitad cuya nuda propiedad se adjudicó al acusado.

Posteriormente el 9 de junio de 2016 y ante la misma notaría se formalizó escritura de adjudicación de finca y cese de comunidad, pasando la referida vivienda a ser titularidad exclusiva del acusado quien efectuó ese mismo día una transferencia a su padre por un importe de 52.076,19 euros, importe que fue retirado de la cuenta en fecha 14 de junio de 2016.

En fecha 9 de agosto de 2016 el acusado procedió a liquidar y a pagar a su padre diversas cantidades que le correspondían por la herencia de su madre, a saber 14.764, 27 euros por pago del usufructo vitalicio de los bienes así como por la mitad del derecho de crédito que la sociedad de gananciales, tenía contra Dª Eloisa por obras efectuadas en una finca privativa en Zamora, realizando a tal fin nueva transferencia a la cuenta de su padre para pago de dichos conceptos, procediéndose días más tarde al reintegro de 51.000 euros.

No ha resultado acreditado que D. Nicolas no fuera consciente del alcance y significación de las operaciones ni del sentido de su intervención, ni que careciera de la capacidad de comprensión y volición de las operaciones que consistió, habiéndose dictado sentencia en fecha 20 de abril de 2017 en el procedimiento de incapacitación nº 463/2016 seguido Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Avilés desestimando la demanda instada por su hijo Federico y por su nieto Emilio declarando no haber lugar a su incapacitación.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no formuló acusación, interesando el sobreseimiento de las actuaciones, al entender que el acusado no pudo cometer los delitos de estafa y apropiación imputados por cuanto su padre D. Nicolas aún está vivo, y la defraudación de expectativas no constituye perjuicio, no constando tampoco que los actos de disposición se efectuaran contra la voluntad de D. Nicolas .



TERCERO.- La acusación particular, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.1 apartados 5º y 6º y 74 del Código Penal y de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253 y 250.1 apartados 5º y 6º y 74 del Código Penal del C. Penal designando en concepto de autor al acusado y estimando no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de dos años de prisión con la accesoria legal en todos los casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad subsidiaria del art 53 del C. Penal, por cada uno de ellos, y pago de las costas incluidas las de la acusación particular reservándose las acciones civiles.



CUARTO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo esta Sala debe poner de manifiesto que los querellantes, Luisa y Emilio nietos de Nicolas , y la madre de aquellos Marcelina , quien fue esposa de su hijo, ya fallecido y del que se había separado hace años, es evidente no ostentan la condición de perjudicados por los supuestos hechos delictivos que relatan en su querella, por ello su intervención en el proceso no podría ser conforme al artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante el ejercicio de la Acusación Particular, sino por medio del ejercicio de la Acción Popular, conforme a las exigencias del artículo 270 en relación con el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contempla este derecho constitucionalmente reconocido a todos los ciudadanos españoles con el fin de perseguir el castigo del culpable que corresponde exclusivamente al Estado, incluso accionando en solitario, en algunos supuestos, como ahora establece el Tribunal Supremo según doctrina resumida en la reciente sentencia de 20 de enero de 2010 donde reitera la interpretación del artículo 782 al decir 'cuando no concurra en el hecho que se enjuicia un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral'.

La Acción Popular es por tanto una facultad de instar la persecución de un ilícito penal aunque no se trate del ofendido por el delito, sino de una mera persona que considere pertinente la aplicación del ius puniendi del Estado. Además del concepto genérico de acción popular como acción de persecución de ilícitos penales concedida a todo ciudadano, existe un concepto más restringido de acción popular entendida como acción que ejercita la acusación popular, es decir, la que ejercita una persona no ofendida directamente por el delito.

Esta definición deriva de distinguir una acusación particular en sentido estricto, que es la que sostiene el ofendido por el delito, y una acusación popular ejercitada por quien no es ofendido por el delito, ni es víctima, ni su heredero o representante se le exigen una serie de requisitos de capacidad, legitimación y postulación más estrictos que al ofendido por el delito, siendo evidente que una supuesta expectativa en los derechos hereditarios de su abuelo, y exsuegro, quien no puede olvidarse sigue vivo, no pude erigirse como justificante de su personación en las actuaciones como perjudicados, pues es evidente de existir un perjudicado sería única y exclusivamente en la actualidad, D. Nicolas , procediéndose no obstante al examen de la pretensión acusatoria, al haber sido consentida su personación como acusación particular.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución no pueden estimarse constitutivos de un delito de estafa, porque tal delito, tanto en la modalidad agravada prevista en el artículo 250 1. 6º, por el que se formuló acusación, como en su tipo básico artículo 248 del Código Penal requiere como elementos indispensables los siguientes: el engaño precedente o concurrente; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso, motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.



TERCERO.- Así las cosas es evidente que en el caso enjuiciado la acusación particular, única que ha formulado acusación, no ha acreditado, ni puede deducirse de la prueba practicada la existencia del engaño característico del delito de estafa, engaño que en el presente caso estima deriva del hecho de que el acusado se ha aprovechado de que su padre tenía limitadas de forma notable, debido a su avanzada edad, no sólo las capacidades físicas sino también a su capacidad de conocimiento y comprensión, lo que le permitió apoderarse de casi la totalidad del saldo de la cuenta corriente nº NUM004 la que en diciembre de 2015 tenía un saldo de 110.402,62 euros pasando a tener ocho meses más tarde tan sólo 3.781 euros, así como las propiedades inmobiliarias antes descritas, a saber la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Avilés, y la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM005 , El Perdigón, Zamora.

Es cierto que en autos han quedado acreditadas las disposiciones patrimoniales que se contienen en el escrito de acusación y por los importes reseñados, que son las referidas en el relato de hechos probados, operaciones que, por otro lado, han sido en todo momento reconocidas por el acusado, afirmando haberlas realizado por orden de su padre y con su consentimiento.

Dicho esto, y sin necesidad de formular en este momento contenidos jurisprudenciales y doctrinales sobre los delitos imputados que son los de estafa, y apropiación indebida, es cierto y ninguna controversia se suscitó a este respecto, que resultan acreditadas las disposiciones del dinero de D. Nicolas por su hijo y hoy acusado Federico , en los términos expuestos en el relato fáctico, centrándose por ello la cuestión controvertida en determinar si tales disposiciones se hicieron porque el acusado se valió de la situación mental en que se encontraba aquel, que le impedía regirse por sí mismo y facilitaba que su voluntad fuera fácilmente dirigida, o, por el contrario, fue el citado quien, por su propia y exclusiva decisión y siendo plenamente consciente llevó a cabo tales disposiciones, permitiendo también los cargos efectuados por el acusado, que no puede olvidarse es su único hijo vivo, y quien convive con él y se venía encargando de su atención y cuidados.

Planteada así la cuestión litigiosa, es claro y esta Sala no tiene duda alguna de que en la fecha actual el padre del acusado está aquejado de un deterioro cognitivo ligero que le ha producido un deterioro de las funciones psíquicas lo que unido a las patologías precedentes que sufría determinan que carezca de recursos para una vida autónoma e independiente.

Efectivamente, el médico forense así lo afirmó en el plenario, pudiendo tener en la actualidad algo afectadas las capacidades de entendimiento, inteligencia y voluntad, mas es lo cierto que esta Sala, tras valorar la prueba practicada en modo alguno puede llegar al convencimiento de que en la fecha en que se desarrollaron los hechos, a saber, noviembre de 2015 a agosto de 2016, fuera incapaz de entender el contenido de un documento bancario y de mantener una conversación con sentido y de forma congruentes, ni que tuviera afectadas las facultades intelectivas y volitivas, siendo en este punto altamente significativo el hecho de que instada en fecha 4 de octubre de 2016 demanda de Juicio especial Declarativo de Incapacitación de D. Nicolas por parte del hijo y hoy acusado, que consta al folio 17 de las actuaciones, procedimiento al que se acumuló la instada por su nieto Emilio , el mismo concluyera con sentencia desestimatoria de fecha de 20 de abril de 2017, en base al contundente informe médico forense que señala no padece ninguna enfermedad neurológica ni psiquiátrica .

Junto a dicha prueba pericial se alza la prueba testifical de testigos que tuvieron contacto con el referido Nicolas en la época en que se efectuaron las operaciones bancarias cuestionadas, como el testigo Jon , empleado de la oficina Caja Rural en donde estaba aperturada la cuenta y en donde se efectuaron las operaciones, y de cuyas declaraciones se desprende, por el contrario, que sí tenía capacidad de entendimiento y de comprensión siendo plenamente capaz de expresarse, afirmando que no pareció nada irregular y que tuvo plena voluntad en los actos de disposición enjuiciados, poniendo de manifiesto la realización de actos coincidentes con las manifestaciones, declaraciones cuya imparcialidad está fuera de toda duda y que llevan a esta Sala a entender que en el periodo durante el que se produjeron los actos de disposición discutidos no puede afirmarse que el estado mental de Nicolas le impidiera conocer el alcance y significado de las operaciones realizadas.

En consecuencia, a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso no puede en modo alguno darse por acreditado que el padre del acusado desconociera el alcance y significación de las operaciones realizadas, máxime si se tiene en cuenta, además, que dicho estado ha de quedar plenamente acreditado ya que de él depende fundamentalmente la posibilidad de condena o absolución del acusado.

De las pruebas practicadas valoradas en su conjunto, se desprende que tal y como afirman el acusado, su padre efectuó las disposiciones de dinero que tuvo por conveniente, siendo altamente significativo reseñar que en su declaración judicial prestada el 15 de junio de 2018, afirma que 'no tiene dinero en el banco', 'que lo tiene en casa', 'que es mejor tenerlo en la casa que en el banco', reconociendo que quien gestiona el dinero y las operaciones es su hijo Federico , y si bien en relación con la adquisición de los inmuebles se pudo simular una compraventa de la parte correspondiente a la cuota usufructuaria y a la mitad indivisa, como apuntó el testigo Maximo , ello sin duda obedeció a la intención de mejorar su situación por el cariño que le tenía y como agradecimiento por las atenciones y cuidados que le prestaba, no constando por el contrario que el acusado, beneficiario de las operaciones, hubiera actuado con engaño, manipulación o cualquier otra maniobra encaminada a dirigir su voluntad para obtener el beneficio económico, ni que se valiera de un mermado estado mental del citado manipulándolo a su antojo, para obtener ilícitamente que firmara los documentos. El hecho de que viviera en su compañía y le acompañara y cuidara en su enfermedad en modo alguno puede catalogarse como el engaño propio de la estafa o como una actuación mendaz, pudiendo decirse que se dio la actuación contraria.

Pero es más la propia conducta del acusado acompañando al banco a su padre así como al notario, se corresponde mal con el ánimo de engaño característico del delito de estafa pues al contrario si fuera ese el móvil que presidía su conducta, es evidente se hubiera abstenido de que terceras personas le vieran y se percataran de las operaciones, no dejando constancia documental. Tales actuaciones, es claro, excluyen el dolo característico de la estafa no pudiendo deducirse la existencia de engaño, ni elaboración y puesta en acción de ningún ardid por parte del acusado para inducir a los empleados del banco a efectuar operaciones, que aprovechándose de su estado mental, le permitieran lograr unos desembolsos ajenos a su voluntad.

Por último, también se debe hacer constar que la Notaria ante la que se otorgaron las escrituras de Adjudicación parcial de la Herencia, de fecha 12 de abril de 2016, y de Adjudicación de Finca por cese de Comunidad de fecha 9 de junio de 2016, ninguna limitación apreció en la capacidad de don Nicolas , añadiendo que el informe forense de fecha 30 de enero de 2020, obrante al Rollo de Sala, emitido para valorar su capacidad para prestar declaración como testigo, hace referencia a un deterioro cognitivo ligero y alteración de memoria reciente, conservando la memoria de evocación, extremo que refuerza las alegaciones del acusado referidas al pleno conocimiento y capacidad de su padre a la fecha de los hechos.

Así pues, el material probatorio de cargo estima esta Sala carece de la univocidad y de la consistencia necesarias para fundar una condena en los términos que demanda la observancia del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, según resulta de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del T.

Supremo (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), por lo que al no haberse acreditado con la certeza que precisa el dictado un fallo condenatorio que Don Nicolas , no podía conocer el alcance y trascendencia de sus actos, procede absolver al acusado del delito de estafa que se le imputaba.

Igualmente y en lo referente al delito de apropiación indebida que le imputa la acusación particular procede dictar sentencia absolutoria al no constar prueba alguna que evidencie como antes se razonó la transmutación verificada unilateralmente por el acusado del título posesorio del dinero de su padre, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que había accedido merced a la cambio de titularidad en la cuenta pasando de tener firma autorizada a ser titular indistinta, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación del dinero a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó y que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, debiendo precisarse que la línea divisoria entre el verdadero dolo penal y el difuso dolo civil, discurre alrededor de la tipicidad o contenido exacto de lo que ha de ser lo ilícito penal frente a la mera antijuridicidad civil, sólo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida excede del ámbito civil, al transformarse la posesión jurídica que inicialmente se recibió en detentación ilegitima, lo que no ocurre en represente caso al no existir elementos, como antes se razonó que revelen el propósito criminal o dolo característico del tipo, en este concreto supuesto, fraude logrado con ánimo de lucro, y por medio de abuso de confianza.

En definitiva al no haberse desvirtuado el principio de presunción de la inocencia procede dictar sentencia absolutoria, por cuanto no existe prueba concluyente alguna que permita afirmar con certidumbre alguna que el acusado se ha apropiado con engaño o de forma ilícita de las cantidades dinerarias que asevera la acusación, debiendo por último añadir que en todo caso sería de aplicación la excusa absolutoria del art 268 del C. Penal, dada la relación paterno filial que les une, no existiendo prueba alguna de la alegada discapacidad o vunerabilidad alegada por la acusación.



CUARTO.- Las costas procesales han de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Federico de los delitos de estafa y apropiación indebida que se le imputaban, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.