Sentencia Penal Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 523/2018 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00086/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2017 0100481
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000523 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000207 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Josefa
Procurador/a: D/Dª MARIA FELICIA GARCIA DE PAREDES SERVAN
Abogado/a: D/Dª MANUEL LORENZO CALVENTE CUBERO
SENTENCIA Núm. 86/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 523/2018
Procedimiento Abreviado núm. 207/2017
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito
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En la ciudad de Mérida a once de junio de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba
reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm. 207/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación
núm. 523/2018, seguida contra la acusada Josefa , representada por la procuradora Sra. García Serván y
defendida por el Letrado Sr. Calvente Cubero, por un delito de ESTAFA, habiendo intervenido el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2018, que contiene el siguiente: 'FALLO: ABSUELVO A Josefa del delito continuado de estafa por el que venía acusada, declarándose de oficio las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, dándose traslado de dicho recurso a las demás partes personadas, por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo la defensa d la acusada impugnando el recurso.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos a la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña Juana Calderón Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia: ' Jose Carlos contactó a través de Facebook con una persona que se hizo llamar Marí Juana , con quien mantuvo una relación sentimental a través de dicha red social y tras ganarse la confianza del Sr. Jose Carlos le hizo ingresar diversas transferencias de dinero en las siguientes fechas: - En fecha 1/6/2015 la cantidad de 9.955 € a través de transferencia bancaria en la cuenta nº NUM000 , figurando como beneficiario Pascual .

- En fecha 1/5/2015 la cantidad de 900 e a través de Western Union con beneficiario Porfirio .

- En fecha 19/5/2015 a través de Money Gram la cantidad de 1.100 € Rodolfo - En fecha 22/5/2015 transferencia bancaria a la cuenta NUM001 , titularidad de la acusada Josefa por importe de 13.230 €; - En fecha 22/6/2015 transferencia a través de Money Gram en la cantidad de 1.000 € con beneficiario Porfirio ; - En fecha 28/5/2015 la cantidad de 1.500 € a través de Western Union con beneficiario Carlos Antonio - En fecha 9/6/2015 transferencia bancaria de 5.500 € a la cuenta NUM000 No ha podido determinarse la identidad real de la persona identificada como Marí Juana , así como la localización y datos de los beneficiarios de las transferencias, salvo la acusada.

No ha quedado acreditada suficientemente la participación que la acusada ha tenido en los hechos, no habiéndose practicado diligencias en fase de instrucción sobre las direcciones de correo electrónico que se comunicaban con el denunciante ni la cuenta de Facebook de la mencionada Marí Juana .'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, que absuelve a la acusada del delito continuado de estafa que le fue imputado, interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

En el único motivo del recurso denuncia el Ministerio Público error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica, y apartamiento de las normas de la experiencia. Sostiene el recurrente que la sentencia declarada probado que la acusada extrajo las cantidades de dinero que se le transfirieron por el perjudicado de una cuenta bancaria de su titularidad, pero rechaza que fuera la acusada la autora del 'engaño' al denunciante, y omite la posibilidad de que aquélla estuviera en connivencia con otra u otras personas para llevar a cabo la acción engañosa. Concluye el Ministerio Fiscal excluir la responsabilidad penal de la acusada, que no ha justificado cómo recibe una cantidad importante de dinero de una persona que no conocía. Y termina suplicando que se anule la sentencia de instancia y se acoja por la Sala su pretensión punitiva.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar en los términos en que viene planteado.

La pretensión de condena del recurrente entra en colisión con un obstáculo normativo insalvable, a saber, el tenor de los vigentes artículos 790 y 792 de la LECR. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002) (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art.

790.3, de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.3, que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La citada senten cia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002) afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 09-04-2003 ( STC 68/2003); 118/2003, de 16 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-06-2003 ( STC 118/2003); 189/2003, de 16 de junio; 189/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 27-10-2003 ( STC 189/2003); 10/2004, de 9 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 09-02-2004 ( STC 10/2004); 59/2005, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-03-2005 ( STC 59/2005); 65/2005, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2005 ( STC 65/2005); 229/2.005, de 12 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 12-09-2005 ( STC 229/2005)).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-12-2011 (rec. 781/2011) (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-11-2011 (rec.

836/2011), y 1223/2011, de 18 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-11-2011 (rec. 403/2011), y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015, de siete de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-09-2015 (rec. 1765/2014)), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...'.Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-07-2015 (rec.

284/2015) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-11-2015 (rec. 866/2015)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-11-2016 (rec. 536/2016) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las limitaciones para revocar un pronunciamiento absolutorio es, conforme a lo expuesto, clara y reiterada. Así, entre las más recientes, en la sentencia núm. 258/2018, de 29 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-05-2018 (rec. 966/2017), dice el Alto Tribunal: « De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-11-2016 (rec. 536/2016 ); 421/2016 , 18 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-05-2016 (rec. 1554/2015 ); 22/2016 , 27 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-01-2016 (rec. 905/2015 ); 146/2014 , 14 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-02-2014 (rec. 1599/2013 ); 122/2014 , 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-02-2014 (rec. 1447/2013 ); 1014/2013 , 12 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-12-2013 (rec. 534/2013 ); 517/2013 , 17 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-06-2013 (rec. 2014/2012 ) y 400/2013 , 16 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-05-2013 (rec. 1812/2012) (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 11-04-2013 ( STC 88/2013 ), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

Toda esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo art. 792Legislación citadaLECRIM art. 792 establece: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', dejando solo abierta la posibilidad de declarar nula la resolución por la 'insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En este caso, la sentencia condenatoria que solicita el Ministerio Fiscal requeriría modificar los hechos probados, relato fáctico que se ha concretado por la Magistrada de instancia valorando pruebas personales, sobre todo la declaración de la acusada y denunciante. Tal modificación no es posible en la alzada. No se trata de un error de subsunción de los hechos probados en un determinado precepto penal que pueda solventarse sin alterar el relato fáctico de la sentencia. Lo procesalmente correcto en este caso habría sido pedir la nulidad de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 790.2 y 792.2 de la LECR, en la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Insistimos, la propia petición del Ministerio Fiscal impide revocar la sentencia de instancia, porque se solicita el dictado de una nueva sentencia por este Tribunal, que exige valorar nuevamente pruebas personales, algo que no es posible por impedirlo el precitado art. 792 núm. 2, párrafo primero de la Ley Procesal Penal.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECr).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito en su Procedimiento Abreviado núm. 207/2017, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de los arts. 847.1.b) y 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos. Firma el Presidente en nombre del Magistrado Sr. Dº Jesús Souto Herreros quien voto y esta imposibilitado para firmar.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-