Sentencia Penal Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 8/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00086/2020

Rollo Núm. 8/2019

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Ocaña (Toledo)

Procedimiento Abreviado Núm. 8/2019

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a doce de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 8/2019, de procedimiento abreviado, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña (Toledo), por delito societario, delito de apropiación indebida y estafa procesal, encubrimiento,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y Gumersindo, defendido por D. Carlos Gallardo Fidalgo y representado por D. Moisés Mata Tizón contra Isidro, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Juan Ignacio y de Purificacion, de estado civil casado, nacido en Madrid, el NUM001 de 1964, y vecino de La Guardia (Toledo), con domicilio en la CALLE000, número NUM002, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mercedes Gómez de Salazar y defendido por el Letrado Sr. D. Roberto Sainz-Trápaga y García contra Felicisima, con D.N.I. núm. NUM003, hija de Melchor y de Covadonga, de estado civil casada, nacida en Noblejas (Toledo), el NUM004 de 1970 y vecina de La Guardia (Toledo), con domicilio en la CALLE001, número NUM005, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mercedes Gómez de Salazar y defendido por el Letrado Sr. D. Roberto Sainz-Trápaga y García; y contra Santiago, con D.N.I. núm. NUM006, hijo de Melchor y de Covadonga, nacido en Noblejas (Toledo), el NUM007 de 1971 y vecino de Aravaca, con domicilio en la CALLE002, número NUM008, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora de los Tribunales Sra. D. Angela Barba González y defendido por el Letrado Sr. D. Agustín Becker Gómez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito societario, previsto y penado en el artículo 293 del Código Penal en relación con los artículos 296 y 297 del mismo cuerpo legal; y b) un delito de administración desleal contemplado en el artículo 295 CP en relación con los artículos 296 y 297 del mismo cuerpo legal, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a Felicisima y a Isidro, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó les fuera impuesta las siguientes penas: por el delito a) la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 12 euros y aplicación del artículo 53 CP en caso de impago; por el delito b) las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como para el ejercicio de toda actividad mercantil de administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, se decrete la nulidad del préstamo realizado por el acusado Amadeo de 824.716 euros a la sociedad Inversiones Majtoa SL..

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Gumersindo, calificó los hechos procesales como constitutivos de: a) un delito continuado de privación del derecho de información y del de participación en la gestión del artículo 293 del código Penal; b) un delito de administración desleal del artículo 295 CP, en concurso con un delito de apropiación indebida en grado de tentativa del artículo 252 del CP, siendo éste de especial gravedad ( art. 250.1.6º CP); c) subsidiariamente a la anterior calificación, un delito de acuerdos abusivos del artículo 291 CP; d) un delito de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.1.2º en relación con el artículo 249, 15 y 16 CP; e) un delito de encubrimiento del artículo 451.1 CP, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a Felicisima y a Isidro, respecto de todos los delitos, excepto del delito e), y a Santiago como responsable de todos los delitos referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Solicitaba la imposición de las siguientes penas: por el delito a) una pena de pena de multa de 12 meses con cuotas diarias de 30 euros; por el delito b) una pena de prisión de cinco años; por el delito c) una pena de prisión de tres años; por el delito d) una pena de prisión de 9 meses y multa de cinco meses con cuotas de 20 euros; y una pena de multa de dos meses y un día con cuotas diarias de 20 euros; para el delito e) una pena de prisión de dos años y seis meses. Más pago de costas y, en orden a la responsabilidad civil, solicita se declare la nulidad del préstamo realizado por realizado por el acusado Amadeo de 824.716 euros a la sociedad Inversiones Majtoa SL.

TERCERO:Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución.

Se declara probado que, en fecha de 27 de septiembre del año 2000, Felicisima, acompañada de su esposo, Isidro, y de sus tres hermanos, Maite, Gumersindo y Santiago, comparecieron en la notaría de María Luisa Lozano Segura, sita en la localidad de Tembleque (Toledo), con la finalidad de que los hermanos Gumersindo Santiago Maite Felicisima constituyeran, mediante el otorgamiento de una escritura pública, una nueva sociedad, denominada Inversiones Majtoa SL.. El capital social de esta nueva sociedad estaba conformado por 90.152 euros, representados por 45.076 participaciones sociales, de 2 euros de valor nominal cada una de aquéllas, correspondiendo a cada uno de los hermanos Gumersindo Santiago Maite Felicisima, únicos cuatro socios de la nueva entidad, 11.269 participaciones (el 25% del capital social). A la escritura se acompañaron los estatutos de la sociedad, en los que se dispuso que correspondería a la junta general determinar en cada momento cuál sería la forma de gobierno de la sociedad, sin necesidad de la modificación de los estatutos. Dicho acuerdo requeriría el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se dividía el capital social. Se fijó, como domicilio social de la nueva entidad, el sito en la CALLE001, NUM005, de La Guardia (Toledo), y se designaron como administradores mancomunados a los cuatro hermanos Gumersindo Santiago Maite Felicisima, los cuales debían actuar mancomunada y conjuntamente con, al menos, el acuerdo de tres de sus cuatro socios para la adopción de sus decisiones, según se estipuló en la cláusula cuarta de los mencionados estatutos. El objetivo de esta nueva sociedad era canalizar las inversiones que los hermanos Gumersindo Santiago Maite Felicisima querían desarrollar en una compañía que se proyectaba constituir para la explotación y distribución de vino, Bodegas Martue.

Con carácter previo al otorgamiento de la aludida escritura, Isidro propuso a los hermanos Gumersindo Santiago Maite Felicisima que también otorgasen, en nombre de la nueva sociedad y en el mismo acto, un poder especial a favor de su esposa, Crescencia, con el objeto de que ella se encargara de forma habitual de la gestión ordinaria de la vida de la sociedad, sin necesidad de que tres de los cuatro hermanos tuvieran que concurrir de forma permanente para la realización de cualquier tipo de actuación que afectara a la sociedad. Finalmente, Maite, Gumersindo y Santiago accedieron a esa propuesta y otorgaron un poder especial a favor de Felicisima, a través del cual la sociedad Majtoa la facultaba, sin ningún tipo de limitaciones, entre otros diversos actos, para administrar bienes, ejercitar toda clase de derechos y obligaciones, rendir cuentas, modificar y extinguir contratos, reconocer, pagar y cobrar deudas y créditos, adquirir y contratar, dar y tomar dinero a préstamo, asumir garantías con carácter mancomunado o solidario, comparecer ante Juzgados, notarías, registros, promover, contestar y terminar, como actor, solicitante, requerido, demandado, oponente o cualquier otro concepto, toda clase de expedientes, juicios, tramitaciones, reclamaciones, con plenas facultades para formalizar ratificaciones personales, desistimientos, allanamientos, transacciones, compromisos, renuncias o abdicaciones, contestar o recibir notificaciones y requerimientos u otorgar poderes a favor de procuradores de los tribunales y abogados y otros profesionales con las facultades usuales, otorgar y suscribir cuantos documentos públicos o privados fueran necesarios o útiles para el mejor cumplimiento de todas y cada una de las facultades conferidas, así como fijar con entera libertad los elementos naturales, esenciales y accidentales, del negocio jurídico que celebre.

Dos días después, el día 29 de septiembre de 2000, Gumersindo, Maite, Felicisima (estos últimos en nombre de Inversiones Majtoa SL.) y Isidro, este último en su propio nombre y en nombre de la sociedad Campo Martuela SL. (en la que Isidro tenía participación), comparecieron en la misma notaría de Dª. María Luisa Lozano Segura con la intención de prestar su consentimiento para el otorgamiento de una escritura a través de la cual constituir la sociedad Bodegas Martue La Guardia SA. Concurrieron conjuntamente con otras personas físicas. Concretamente, Juan Ignacio, Pedro Jesús, Abel, Juan Antonio, Anselmo (quien actuaba en nombre de Brunoseta SL.) y Baltasar (que comparecía en nombre de Ciusa S.A.). Todos ellos acudieron al mencionado acto en calidad de socios fundadores de la mencionada sociedad. El objeto social de esta nueva entidad fue la plantación y cultivo de viñedos, así como la crianza, compraventa y distribución de todo tipo de vinos y licores. Su domicilio social se fijó en la CALLE001, número NUM005, de La Guardia (Toledo). Su capital social se determinó en 1.200.000 euros, dividido en 12.000 acciones nominativas, de 100 euros de valor nominal cada una de ellas. Concretamente, Campo Martuela SL. suscribió 3.120 acciones (un 26% del capital social) e Inversiones Majtoa SL. 2.880 acciones (un 24% del capital social). Como integrantes del consejo de administración de la nueva sociedad se designaron a las siguientes personas: Isidro, en calidad de presidente, y Abel, Brunoseta SL., Juan Ignacio, Felicisima, Maite, Juan Antonio y Baltasar, en calidad de vocales. Como secretario no consejero se nombró a Pedro Jesús. A la escritura de constitución se adjuntaron los nuevos estatutos de la sociedad, en los que se detallaron, entre otras diversas cuestiones, diferentes normas aplicables a la transmisión inter vivosde las acciones sociales (artículo 8.2 de los estatutos), estipulándose que en el caso de que un socio proyectase transmitir sus acciones debería comunicarlo por escrito previamente al órgano de administración de la entidad, informando sobre el número de las acciones y sus características e identidad, así como el domicilio del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión. Asimismo, se reconocía a los socios un derecho preferente de adquisición de estas acciones, a cuyo fin el órgano de administración les debería comunicar la oferta y sus circunstancias en el plazo máximo de 10 días naturales. Los socios podrían optar por la adquisición de las acciones dentro de los 30 días naturales siguientes a la notificación. Si fueran varios los interesados en la adquisición de tales acciones, los estatutos preveían que se distribuirían aquéllas entre ellos a prorrata de su participación en el capital social, distribuyéndose el sobrante por sorteo. En todo caso, el socio transmitente podría transmitir las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hubieran transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir, sin que la sociedad le hubiere comunicado la identidad del adquirente o adquirentes interesados por las acciones. Asimismo, el artículo 11 de los estatutos determinaba que correspondía al órgano de la administración de la entidad proceder a la convocatoria de la junta general, tanto de forma ordinaria como en aquellos supuestos en los que lo considerase conveniente para los intereses sociales y, en todo caso, siempre que lo solicitaren los socios que fueran titulares de, al menos, el 5% del capital social. Asimismo, el artículo 11.2 de los estatutos preveía que la junta debía ser convocada en la forma legalmente prevista, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia. En todo caso, se especificaba que la junta universal quedaría convocada y válidamente constituida cuando estuviera presente todo el capital social y los asistentes aceptaran por unanimidad la celebración de dicha junta.

En una fecha no determinada del año 2005, los socios de la entidad Bodegas Martue SA., Abel, Brunoseta SL. y Pedro Jesús, vendieron las acciones que detentaban en el capital social de esta sociedad. Los adquirentes de estas acciones fueron Gestión Inmobiliaria Mapemar SL. (cuya denominación posterior ha sido Mapemar 2011 SL. y de la que era administrador único Isidro), Cordero de Nevares SL. y Felipe. Esta decisión fue comunicada verbalmente, con anterioridad al momento en el que se suscribió la venta de las acciones, por los socios que enajenaron las acciones a la propia entidad Martue en, al menos, una de las reuniones que celebró su consejo de administración en este período. Cuando tuvo lugar esta transmisión de las acciones, Maite seguía ostentando al cargo de vocal del consejo de administración en la entidad Bodegas Martue SA.

Durante el año 2005 la sociedad Martue Bodegas SA. proyectó un aumento de su capital social en una cantidad cercana a los 2.500.000 euros mediante la emisión de nuevas acciones. Este incremento de su capital se previó con la finalidad de que Martúe pudiera adquirir viñedos que pertenecían a la sociedad Campo Martuela SL, con el objeto de que Martue pudiera incrementar su valor añadido y la competitividad de su bodega. La sociedad Campo Martuela SL. Estaba participada en su capital social por entidad Isidro.

Ante esta eventualidad, Isidro convocó a los hermanos Gumersindo Crescencia Santiago Maite Felicisima a una reunión, que tuvo lugar el día 15 de enero de 2006, en Sevilla, en el domicilio de Maite. En ella el Sr. Isidro propuso a los hermanos Gumersindo Crescencia Santiago Maite Felicisima la procedencia de que la sociedad Majtoa SL. adquiriera parte de las nuevas acciones de Martue iba a emitir, al efecto de que Majtoa siguiera manteniendo una similar proporción de participación en el capital social de Martue. No obstante, ante la relevante inversión económica que ello suponía para Majtoa, dado que implicaba para esta entidad la realización de un desembolso superior a los 800.000 euros, los hermanos Gumersindo Crescencia Santiago Maite Felicisima no llegaron a un acuerdo para autorizar la participación de esta última sociedad en el aumento de capital de Martue. Así, mientras que Isidro, Felicisima y Santiago propusieron la posibilidad de que Majtoa participase en este aumento de capital en Martue mediante una operación de endeudamiento a muy corto plazo por el importe anteriormente mencionado, a ello se opusieron frontalmente Gumersindo y Maite. Por ello, los socios de Majtoa no asumieron ninguna posición común al respecto, no llegando a adoptar ninguna decisión que pudiera ser vinculante para la sociedad, conforme a los criterios que, para la administración y gestión de la misma, se establecieron en sus estatutos.

El 17 de febrero de 2006 la sociedad Bodegas Martue SA., durante la celebración de una junta general universal de accionistas, aprobó la ampliación de su capital social en la cantidad de 2.488.500 euros, que ascendió hasta un importe de 4.148.100 euros. Esta ampliación de su capital social se efectuó a través de la emisión de 24.885 nuevas acciones nominativas de 100 euros de valor nominal cada una de ellas, con una prima de emisión por acción de 37,664 euros. En la junta general mencionada concurrieron, en calidad de presidente del consejo de administración, Isidro, y, a título de accionistas, Campo Martuela SL., Inversiones Majtoa SL. (representada por Felicisima), Juan Antonio, Ciusa SA. (representada por Baltasar), Gestión Inmobiliaria Mapemar SL. (representada por Isidro), Cordero de Nevares SL. (representada por Bruno) y Felipe. Todos ellos representaban en aquel momento el 100% del capital social de Martue. El acuerdo de ampliación del capital social fue adoptado por el voto unánime de todos los socios presentes.

En el acuerdo de ampliación del capital social se reconoció el derecho de adquisición preferente a todos los socios para la suscripción de las nuevas acciones que se emitieron. Los socios adquirieron las nuevas acciones que se emitieron. En concreto, Campo Martuela suscribió 6.470 acciones, Juan Antonio suscribió 4.733 acciones, Ciusa SA. suscribió 4.733 acciones, Cordero de Nevares SL. suscribió 1.401 acciones, Felipe suscribió 1.401 acciones y Gestión Inmobiliaria Mapemar suscribió 174 acciones. Felicisima, actuando en nombre de Inversiones Majtoa SL., prestó su consentimiento para que esta sociedad adquiriera 5.973 acciones, actuación que desplegó aun conociendo que la misma no había sido aprobada en el seno de Majtoa con la mayoría exigida ni había sido consensuada entre los socios de la entidad a la que representaba. El plazo máximo para que cada socio de Martue efectuara el desembolso económico correspondiente a las nuevas acciones que suscribían cada uno de los socios concluía el 30 de junio de 2006.

Ante esta situación y ante las discrepancias sostenidas entre los diferentes administradores en el seno de la sociedad Majtoa, ya mencionadas, Isidro convocó a una reunión a Gumersindo en un local de Madrid un día situado en marzo de 2006. A tal efecto, le propuso que, para superar la situación de bloqueo existente en la sociedad, firmase un acta de una junta universal de accionistas de la sociedad Majtua, que previamente había redactado, en la cual se acordaba la renuncia, en calidad de administradores mancomunados, de los cuatro hermanos Gumersindo Crescencia Santiago Maite Felicisima, el nombramiento como nuevos administradores solidarios a Felicisima y a el propio Isidro y la ampliación del capital social de la compañía de 262.916 euros mediante la emisión de 131.458 participaciones de 2 euros de valor nominal cada una de ellas, las cuales serían adquiridas en su totalidad por Felicisima, al constar la renuncia de los restantes socios a su derecho de suscripción preferente. Incluso, Felicisima llegó a ingresar, previamente a esta reunión, el importe de 262.916 euros en la cuenta de la sociedad Majtoa, al efecto de garantizar la plena ejecución del contenido de la mencionada acta. No obstante, Gumersindo se negó a firmar dicho documento, con lo que el mismo no llegó a tener efecto jurídico alguno.

A pesar de todo ello, Felicisima y su esposo Isidro pergeñaron un plan con la finalidad de conseguir que Majtoa suscribiera 5.973 acciones de Bodegas Martue sin contar con la anuencia de Maite y Gumersindo. A tal efecto, Felicisima, empleando el poder especial que fue concedido a su favor por el resto de sus hermanos el día 27 de septiembre de 2000 y sin informar de todo ello a sus hermanos Gumersindo y Maite, prestó su consentimiento para que Majtoa aceptara un préstamo de 822.267,07 euros, del que fueron prestamistas la propia Felicisima y su marido Isidro, y desplegó las actuaciones para que este contrato se consumara. Con este objetivo, Isidro, actuando de consuno con Felicisima, transfirió distintos importes, que procedían de una cuenta bancaria en la que había líquido perteneciente a la sociedad de gananciales conformada por Felicisima y el Sr. Isidro, a otra cuenta de la que era titular la entidad Majtoa, en las fechas que a continuación se indican: en fecha de 1 de marzo de 2006, 180.000 euros; en fecha de 1 de marzo de 2006: 150.000 euros; en fecha de 21 de marzo de 2006, 235.000 euros; en fecha de 27 de marzo de 2006, 27.916 euros; y en fecha de 7 de abril de 2006, 231.800 euros. El importe global transferido fue de 824.716 euros.

Posteriormente, Inversiones Majtoa SL., a través de actuaciones personales desplegadas por Felicisima mediante el uso del poder que ella tenía concedido a su favor por sus hermanos, transfirió a otra tercera cuanta bancaria cuya titularidad correspondía a Bodegas Martue SA las anteriores cantidades del siguiente modo: mediante dos transferencias bancarias de 180.000 euros y 25.500 euros, antes del 4 de julio de 2006; otra transferencia el 7 de abril de 2006, de 231.767,60 euros; otra el 1 de marzo de 2006, de 150.000 euros; otra el 21 de marzo de 2006, de 125.000 euros; y la última, el mismo 21 de marzo de 2006, por importe de 110.000 euros. En total, 822.267,07 euros.

La escritura de ampliación del capital social de Bodegas Martue SA. fue, finalmente, otorgada por Isidro el día 25 de septiembre de 2006 ante la notaría de D. Antonio Fernández-Golfin Aparicio, sita en Madrid. En ella se hizo constar que Majtoa adquiría la titularidad de 5.973 acciones nuevas, lo que permitió a Majtoa continuar detentando un 24% del capital social total de Bodegas Martue.

El día 28 de noviembre de 2006 (y con fecha de recepción de 28 de noviembre de 2006) Gumersindo remitió carta a los socios de Inversiones Majtoa SL. para la convocatoria de junta general para requerir información sobre la actividad social de la entidad, anulación del poder otorgado a favor de Felicisima y propuesta de nuevo poder a favor de Covadonga, madre de los hermanos Gumersindo Crescencia Santiago Maite Felicisima.

En fecha de 2 de enero de 2007, Maite remitió notarialmente una misiva a su hermana Felicisima, al efecto de comunicarle su voluntad de revocar el poder que le fue concedido el 27 de septiembre de 2000, al considerar que estaba en desacuerdo con la forma en la que Felicisima estaba empleando el citado poder. La carta fue entregada el día 4 de enero de 2007.

En fecha de 10 de enero de 2007, Isidro comunicó a Maite que en la junta general de accionistas, celebrada el 21 de diciembre de 2006, se acordó su cese como miembro del consejo de administración de Bodegas Martue SA.

En fecha de 11 de octubre de 2007, Isidro y Felicisima, mediante acta de requerimiento otorgada ante el notario Roberto Parejo Gamir, requirieron de pago a Santiago, Maite y Gumersindo, así como a la propia sociedad Inversiones Majtoa SL., con la finalidad de que todos ellos abonaran a los primeros la cantidad de 824.716 euros que habían previamente aportado a la sociedad Inversiones Majtoa SL. en concepto de préstamo mercantil sin interés, en el que no se otorgó plazo para la restitución del capital. Dicho requerimiento tenía por finalidad garantizar el cumplimiento del plazo previsto en el artículo 313 del Código de Comercio, al efecto de poder reclamar judicialmente, el importe del préstamo transcurridos 30 días desde el citado requerimiento.

El 17 de octubre de 2007, el despacho de abogados de Gumersindo y Maite remitió misiva (que fue entregada el 18 de octubre del mismo año) a Isidro y a Felicisima mostrando su desconocimiento y oposición a la operación que, vinculada con la concesión del préstamo, había sido realizada por aquellos y comunicando a Felicisima su voluntad de revocar el poder otorgado a su favor.

Poco tiempo después, aunque en una fecha no concretada, Isidro y Felicisima interpusieron, en calidad de demandantes, una demanda de juicio ordinario ante el decanato de los Juzgados de Madrid, contra Inversiones Majtoa SL. y contra D. Santiago, D. Gumersindo y Dª. Maite, reclamando a Inversiones Majtoa el abono de 822.267,07 euros, más intereses legales y costas, en concepto del préstamo que fue concedido por los cónyuges Isidro y Felicisima a la sociedad Majtoa SL. En el relato fáctico de la demanda indicaron que, en caso de que se procediera a la ulterior ejecución de una eventual sentencia condenatoria, los demandantes no embargarían otro bien que no fueran las acciones suscritas en virtud de la ampliación del capital social de Martúe. Dicha demanda dio lugar al juicio ordinario número 349/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, que fue posteriormente remitido a los Juzgados de Ocaña (Toledo). El domicilio que se fijó en la demanda para el emplazamiento de la sociedad Majtoa fue el que constaba como su domicilio social en su escritura de constitución y estatutos, es decir, el sito en la CALLE001, NUM005, de La Guardia (Toledo). El emplazamiento de la sociedad fue recogido, personalmente, por Isidro. Los hermanos Santiago, Gumersindo y Maite también fueron emplazados en forma. La sociedad Majtoa no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía. Finalizado el proceso declarativo mediante sentencia, se incoó ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ocaña (Toledo), el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 603/2009, remitiéndose la demanda ejecutiva, una vez más, al domicilio social de la entidad Majtoa SL. La tramitación de este último procedimiento se suspendió tras la declaración del concurso necesario de la sociedad Majtoa SL en el seno de un procedimiento concursal que fue incoado en el año 2014 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Toledo (procedimiento abreviado 190/2014).

En fecha de 26 de febrero de 2008, con idéntica fecha de recepción, el letrado de Gumersindo y Maite envió misiva a la sede social de la sociedad Inversiones Majtoa SL., al efecto de que esta última le remitiera toda la información relativa a juntas, cuentas, gestión y balances y memoria de los ejercicios 2006 y 2007 de la mencionada sociedad. El día 8 de abril de 2008 tuvo lugar la celebración de una junta de la sociedad Majtoa SL., no compareciendo en la misma ni Felicisima ni Santiago.

En fecha de 15 de marzo de 2008 (y fecha de recepción 18 de marzo de 2008) Maite remitió misiva a los restantes socios de Inversiones Majtoa SL. para instar la celebración de una junta general para acordar la posible disolución de esta última sociedad.

El 17 de junio de 2009, mediante escritura otorgada ante Luis Barriga Fernández, notario de Mairena del Ajarafe, Carlos Jesús, Maite y la sociedad Agrícola e Inversiones Lozano Murube SL. constituyeron la sociedad Toya Agrícola e Inversiones SL.

En fecha de 6 de agosto de 2014, Maite, Felicisima y Santiago, conjuntamente con Isidro, Carlos Jesús y Clemente (que actuaba en representación de Toya Inversiones SL.), suscribieron un documento privado en el que, entre otras disposiciones, acordaron, en primer lugar, que Felicisima asumiera privativamente el 50% del crédito de 822.267,07 euros que Eloy detentaba frente a la sociedad Matjoa SL.. En segundo lugar, dispusieron que Felicisima aportara el saldo acreedor que detentaba frente a la compañía Majtoa (el importe total del préstamo) a esta última entidad, integrándolo en concepto de reservas voluntarias a la compañía Inversiones Matjoa SL. y asumiendo voluntariamente la diferencia del saldo aportado. En dicho documento se previó que el contenido de sus acuerdos se comunicaría al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Toledo, al efecto de que se procediera al archivo y conclusión del procedimiento concursal al que estaba sometida la entidad Matjoa.

En la misma fecha, de 6 de agosto de 2014, Felicisima y Santiago vendieron las participaciones que tenían en la sociedad Inversiones Majtoa SL. a la sociedad Toya Inversiones SL. por un precio total de 2 euros mediante contrato privado de fecha 6 de agosto de 2014. Este último documento y el anteriormente mencionado fueron elevados a públicos el día 7 de agosto de 2014 ante el notario de Sevilla Arturo Otero López-Cubero.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos mencionados con anterioridad se declaran probados en base a la amplia prueba documental que consta aportada a las actuaciones. Así, hemos de mencionar:

§ La escritura de constitución de Majtoa SL. y sus estatutos (folios 54 y ss.);

§ El poder especial concedido a Felicisima (folios 84 y ss.);

§ La constitución de la sociedad Bodegas Martue SA. y sus estatutos (folios 99 y ss.);

§ Venta de las acciones acaecida en 2005 en Martue y que, entre otros hechos, motiva la interposición de la querella (folio 512 y folios 904 y ss.),

§ La ampliación del capital social (folios 240 y ss.)

§ Reunión con Gumersindo para proponer un acuerdo en el seno de la sociedad Majtoa y el ingreso económico que al efecto realizó Felicisima (folios 185 y ss.);

§ Las transferencias efectuadas a favor de Majtoa y, ulteriormente, a favor de Martue con ocasión de la participación de Majtoa en la ampliación del capital social (folios 200 y ss, 245 y ss.);

§ La escritura de ampliación del capital social de Martue acordada en septiembre de 2006 (folios 301 y ss.);

§ Las sucesivas misivas remitidas por Gumersindo, su hermana Maite y por el letrado de estos dos últimos al resto de los socios de Majtoa (folios 151, 155, 159, 163, 168, 172, 207, 213);

§ La comunicación del cese de la condición de miembro del consejo de administración de Maite (folio 147);

§ El requerimiento de pago que efectuaron Felicisima y Eloy con ocasión de la concesión del préstamo que ambos concedieron a Majtoa (folio 194);

§ La interposición de la demanda formulada por Felicisima y su esposo, Eloy (folios 259 y ss.);

§ Los sendos acuerdos adoptados por los hermanos Gumersindo Crescencia Santiago Maite Felicisima que afectaron a los efectos jurídicos del préstamo concedido a la sociedad Majtoa por Felicisima y Eloy (folios 992 y 999 y ss.);

§ Informe pericial (folios 483 y ss.).

Asimismo, hemos de otorgar relevancia a los testimonios de los hermanos Gumersindo Crescencia Santiago Maite Felicisima, a excepción de Felicisima, que optó por no declarar. Los mismos admitieron, con carácter general, la relación de hechos que se describen en la presente resolución, si bien Santiago y Felicisima discreparon de las manifestaciones vertidas por Maite y Gumersindo, esencialmente, en lo concerniente a las discrepancias que se suscitaron entre los hermanos sobre la forma en la que Majtoa podía concurrir al aumento del capital social de Martue que tuvo lugar en el ejercicio 2006. No obstante, respecto de este aspecto, se concluye que existió una oposición patente de Gumersindo y Maite a que se procediera en la forma en la que Felicisima y Eloy actuaron, a la vista de las actuaciones que Gumersindo y Felicisima realizaron con posterioridad al otorgamiento de la escritura de ampliación de capital social, dado que remitieron misivas a Felicisima y Eloy comunicándoles su oposición a la forma en la esos últimos operaron. El propio testimonio de las actuaciones del juicio ordinario interpuesto por los acusados Felicisima y Eloy también refleja esta constatación. Es por ello por lo que se ha otorgado valor determinante en este aspecto a lo declarado por Gumersindo y Felicisima, en detrimento de la versión ofrecida por Felicisima y Santiago, así como por el acusado Eloy.

Se ha de destacar el testimonio del Sr. Baltasar, el cual admitió que el dato relativo a la venta de las acciones que distintos socios realizaron en el año 2006 era conocido y fue comentado por los integrantes del consejo de administración de la sociedad Martue en el momento en que dicha transmisión se proyectaba realizar.

SEGUNDO.- Procede analizar la posible concurrencia de los delitos que constituyen el objeto de las acusaciones.

Nos referiremos, en primer lugar, al delito contemplado en el artículo 293 del Código Penal. La STS, número 330/2013, declaró que esta concreta disposición no precisa cuáles son los concretos actos de denegación de información que pueden resultar típicos penalmente, puesto que el artículo referido cita simplemente '....el ejercicio de los derechos de información....'. Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de última ratioque tiene la sanción penal y, unido a ello, el principio de mínima intervención que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de concluirse que no toda negativa de información puede constituir sic et simpliciterla acción típica del delito del artícu lo 293 del Código. Por ello, sólo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal.

Es pacífico en la doctrina científica y en la jurisprudencia estimar que los derechos mínimos de información del socio tienen una doble naturaleza: a) económico patrimonial y b) político-personal. Pertenecen al primer grupo el derecho a participar en los beneficios, en la cuota de liquidación y en el derecho de suscripción preferente. Son derechos del segundo grupo los de información y asistencia y voto en las juntas generales.

En relación al derecho de información, es evidente su naturaleza como derecho fundamental del accionista, al ser un presupuesto del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Ello supone que los accionistas pueden solicitar por escrito, con anterioridad a las juntas o verbalmente, los informes o aclaraciones que estimen convenientes acerca de los asuntos que consten en el orden del día y que, correlativamente, los administradores están obligados a proporcionárselos. En definitiva, actos típicos vinculados con el delito del artículo 293 del Código Penal son los indicados en los arts. 112 y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento de los hechos, es decir, la limitación del derecho de los socios a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día o a la de obtener cualquier documento que habría de ser sometido a la aprobación de la Junta ( STS 9 de Mayo de 2003).

Igualmente, tiene declarado la Sala Segunda que debe tratarse de una negativa clara y rotunda, por lo que quedan extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impiden a la postre la información solicitada. Pero no se exige que la negativa sea reiterada, dado que el tipo no lo exige, aunque la reiteración en la negativa facilita la acreditación de la conculcación del derecho ( SSTS de 26 de Noviembre 2002 ó, más recientemente, 532/2012 de 26 de Junio). Por otra parte, el tipo penal que se interpreta no exige perjuicio patrimonial alguno, pues el legislador no lo exige, aunque sí impone una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido.

En el presente supuesto se imputa a los acusados la omisión de información a los socios de Majtoa, Maite y Gumersindo, relativa a la venta de acciones de la sociedad Martue que tres socios de esta entidad efectuaron durante el ejercicio 2005. Pero en el presente supuesto no se estima cometido delito alguno respecto de esta enajenación, al no constar acreditado que los acusados desplegaran actuación específica tendente a ocultar la mencionada información (la proyectada venta de las acciones) a Maite, Gumersindo o a cualquier otro socio o miembro del consejo de administración. Hemos de considerar, asimismo, que Maite era en aquel momento miembro del consejo de administración de la sociedad Martue, por lo que fácilmente podía tener acceso a la información relativa al devenir de la sociedad. Incluso, el propio testigo Baltasar reconoció que la venta de las acciones fue comentada en una reunión del consejo de administración de la sociedad. Tampoco constan, además, requerimientos o solicitudes dirigidos por los supuestos perjudicados a personas vinculadas con la sociedad por carecer de información relativa a la sociedad en el período de tiempo correspondiente a aquél en el que se procedió a la transmisión de las acciones societarias. Es por todo ello por lo que no entendemos acreditada una actitud obstativa por parte de los acusados para impedir que Maite o Gumersindo ignoraran o desconocieran la venta de las acciones referida. Y es que hemos de recordar que el tipo penal sanciona a los que 'negaren o impidieren' a un socio el ejercicio de sus derechos, lo que impone una interpretación estricta de las conductas que pueden ser subsumidas en el tipo, en los términos expresados por la doctrina jurisprudencial expuesta.

Tampoco se aprecia la comisión de este delito en relación con la actuación que Felicisima desplegó en la administración de la sociedad Majtoa, dado que con anterioridad a febrero de 2008 no consta que se requiriera una información específica sobre la gestión de la sociedad Majtoa por parte de Gumersindo y Maite. Es cierto que, tras la ampliación del capital social, constan sendos requerimientos enviados por Maite y Gumersindo en el año 2006 y 2007, si bien los mismos están centrados en la posibilidad de revocar al poder otorgado a favor de Felicisima ante las actuaciones que la misma había desplegado con relación al aumento del capital social de Martue.

Se absuelve, en suma, a los acusados de este delito.

TERCERO.- El artículo 295 del Código Penal sancionaba a 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren'.

La STS número 91/2010, de 15 de febrero, señala los siguientes requisitos para que el delito pueda ser apreciado:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo 'fraudulento' queda reflejada en el 'abuso' con el que se actúa.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos conceptos distintos. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. El tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. No puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. La STS 841/2006, de 17 de julio, recuerda que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992, «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia, de 4 de marzo de 1996, refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el animus rem sibi habendi, aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta (ahora delito leve) de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla'.

En el presente supuesto es nítido que la acción consistente en la suscripción de un préstamo de más de 822.000 euros, que realizó Felicisima en nombre de Majtoa y en virtud del poder que le confirieron sus hermanos, se desarrolló por quien era administradora de Majtoa y que dicho comportamiento conllevó que la entidad societaria mencionada contrajera una deuda de notable cuantía. Y dicho préstamo fue asumido por Majtoa mediante el uso abusivo de un poder, en la medida en que, como se ha tenido por probado, Felicisima empleó la representación concedida aun a pesar del conocimiento que la misma tenía sobre la oposición que la mitad de los socios de Majtoa le expresaron respecto de los términos en que podía realizarse la participación de la mencionada sociedad en el aumento del capital social de Martue (en este sentido, véase, v. gr., la STS del Pleno de la Sala Civil, número 642/2019, 27 de noviembre de 2019).

También hemos de constatar que la actuación que desplegaron Felicisima y Eloy estaba encaminada a facilitar un beneficio económico para estos, en cuanto que la concesión por ellos del préstamo a Majtoa situaba las bases para que ambos pudieran acceder, una vez ejecutada la sentencia dictada en el procedimiento declarativo en el que se reclamó el abono del importe del préstamo, a la integración en su patrimonio ganancial de las nuevas acciones que adquirió Majtoa, cuya suscripción a título personal y de forma directa les hubiera resultado más dificultosa a los mencionados acusados, en virtud del derecho de suscripción preferente que, sobre las nuevas acciones, ostentaban los socios de Martue ( artículo 158 del Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, entonces vigente).

Sin embargo, no se entiende concurrente en el presente supuesto la existencia del perjuicio económico ni para la sociedad Majtoa ni para sus socios, en los términos en los que dicho elemento es exigido por la jurisprudencia que interpreta este tipo penal. En lo que respecta a este perjuicio económico, obra en la causa un informe pericial que analiza la razonabilidad financiera y empresarial de la operación desplegada por los acusados Eloy y Felicisima para que la sociedad Majtoa participara en el aumento del capital social que fue acordada en el año 2006 por parte de Bodegas Martue SA. Esta ampliación supuso para Majtoa el desembolso de una cantidad total de 822.267,60 euros, de los cuales 597.300 euros iban destinados a la adquisición de 5.973 acciones y 224.967,60 euros a la compra de 5.973 derechos, valorados cada uno de ellos a 37,66 euros. La operación se financió a través de un préstamo mercantil sin plazo, que sería exigible a los 30 días siguientes a la formulación de un requerimiento notarial. Dado que los prestatarios ( Eloy y Felicisima) no permitieron una refinanciación del inicial préstamo y procedieron a requerir notarialmente de pago a la sociedad para que esta última procediera a su reembolso en un plazo de 30 días, las opciones que tenía la sociedad Majtoa para afrontar esta situación, según expone el informe, serían las siguientes:

a) La capitalización del préstamo, transformando en capital social de Majtoa el importe de aquél. Esta operación hubiera otorgado al titular del préstamo el 90% del capital social, diluyendo la participación de los restantes socios, que hubiera quedado reducida a un 2,5% del capital. Además, la participación de cada uno de los restantes socios de Majtoa en el capital social de Martue también hubiera disminuido sustancialmente, hasta un 0,5% de esta última sociedad, porcentaje que sería muy inferior a la participación que tendrían en Martue para el supuesto en el que Majtoa no hubiera concurrido a la ampliación del capital social de Martue (un 2,4%), con lo que los beneficios que corresponderían a los socios de Majtoa que no intervinieron en la concesión del préstamo se hubieran reducido sustancialmente si Majtoa hubiera optado por satisfacer a los prestatarios el importe del préstamo con la adquisición de nuevas acciones de esta última entidad, además de la consiguiente pérdida del control de la gestión de la propia sociedad. Pero las consideraciones que formula el informe pericial sobre esta posibilidad no deben ser determinantes, en la medida en que no fue esta hipótesis la que prosperó.

b) La otra opción que reconoce el informe que Majtoa podía ofrecer para la retribución del préstamo fue la que concurrió, es decir, el pago a los prestamistas del importe del préstamo mediante el reparto de las acciones que Majtoa detentaba en Martue. De hecho, esto fue lo que Eloy y Felicisima invocaron a través a través de la demanda que interpusieron en un ulterior juicio ordinario civil.

Pero no se aprecia que la potencial consumación de esta realidad haya conllevado un perjuicio económico para los socios de la entidad Majtoa. Y para ello se entiende como elemento determinante el hecho de que los propios demandantes ( Felicisima y Eloy) mencionaron en la demanda que interpusieron para solicitar el cobro del préstamo que, ante la eventualidad de una futura ejecución de una sentencia condenatoria, únicamente solicitarían en la misma la transmisión a su favor de las acciones que Majtoa suscribió como consecuencia del aumento del capital social que en 2006 tuvo lugar en la sociedad Martue. De esta forma, aunque se hubieran devaluado las acciones que Majtoa detentaba en Martue en el momento de la futura ejecución de la sentencia condenatoria, los efectos de su ejecución no hubieran podido comprender la adjudicación a favor de los ejecutantes de más acciones ni de otros bienes que no fueran las acciones que fueron adquiridas como consecuencia del aumento del capital social de Martue. Y ello en virtud de la declaración contenida en la demanda que ha sido mencionada, que se puede calificar como acto propio vinculante para los demandantes (véanse, entre otras, SSTS, Sala de lo Civil, de 9 mayo 2000, 21 mayo 2001, 16 febrero 2005, 16 enero 2006 ó la STS 760/2013, de 3 de diciembre).

Por tanto, la realidad que hubiera resultado tras la posible ejecución de la sentencia civil no se entiende que pudiera perjudicar la situación económica de los socios de Majtoa ni a esta misma entidad, puesto que, a pesar de la existencia del proceso civil indicado, los socios de Majtoa habrían mantenido una idéntica participación en esta sociedad (y seguirían obteniendo unos dividendos procedentes de la entidad Martue) similar a la que hubieran detentado para el supuesto en el que Majtoa no hubiera concurrido a la ampliación del capital social. Y es que el término de comparación, para apreciar la posible concurrencia de perjuicio, se ha de delimitar valorando el escenario en la que hubiera quedado Majtoa para el caso de que esta última no hubiera concurrido a la ampliación del capital de Martue, puesto que éste sería el estado en que hubiera permanecido la entidad Majtoa si hubieran prosperado las tesis que postularon Gumersindo y Maite respecto del citado aumento del capital social, dado que estos se opusieron a que Majtoa participase en el mismo. Y, en este sentido, se ha de colegir que Majtoa habría mantenido una participación en Martue, de no haber concurrido al incremento de su capital social, similar a la que hubiera detentado para el supuesto en el que Felicisima y Eloy hubieran culminado la adquisición de las nuevas acciones suscritas por Majtoa mediante la adjudicación a su favor de aquéllas en el ulterior proceso de ejecución civil que promovieron. Los acuerdos que se suscribieron en 6 de agosto de 2014, aludidos en la declaración de hechos probados, corroboran, aún más, la inexistencia de un ánimo específico de perjudicar a Majtoa por los acusados.

Hemos de considerar, asimismo, que la ampliación del capital que tuvo lugar en febrero de 2006 en Martue se efectuó con la inclusión de una prima de emisión por acción. Esta prima de emisión protegía a los primitivos accionistas, al evitar un efecto dilución, es decir, una disminución del valor de las acciones antiguas, con lo que la forma en la que se formuló la ampliación del capital social garantizaba que los originales accionistas de Martue mantuvieran tutelado el valor de sus acciones.

No integra este elemento del tipo la posibilidad de que Eloy pudiera aumentar su participación en el capital social de Martue con ocasión de la adjudicación a su favor de las nuevas acciones suscritas Majtoa, en la medida en que ello no implica per seun perjuicio económico evaluable para Majtoa o sus socios y porque, además, no se ha acreditado en las presentes actuaciones que Eloy, tras ostentar la condición de socio mayoritario en Martue, haya empleado este estatus para causar a Majtoa o a sus socios un perjuicio económico concreto.

Se ha de añadir que ninguna participación en esta conducta se aprecia respecto del acusado Santiago.

Corolario de lo expuesto debe ser la exclusión en el presente supuesto del tipo penal analizado, al no apreciarse un 'perjuicio económicamente evaluable', ya entendido como merma patrimonial, ya como ausencia de un incremento posible esperado, que se pudiera concretar en dinero ( STS 121/2008, de 26 de febrero), en la actuación desplegada por Felicisima y Eloy.

CUARTO.- La acusación particular formula también acusación por la posible comisión de un delito societario tipificado en el artículo 291 CP.

Sobre este delito, la STS número 172/2010, de 4 de Marzo de 2010, recurso número 1012/2009 , expresaba, citando la precedente STS número 654/2002, de 17 de abril , que el delito del artículo 291 se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 Código Civil). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 señalaba que podrían ser impugnados, entre otros, los acuerdos de las Juntas 'que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad'. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los artículos 293 y 295, ambos del Código Penal, que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente, pero que debe calificarse de abusivo. Y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad.

Por ello, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo cuando es compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo.

El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto, que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 del Código Civil). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno.

A la vista de la doctrina citada, tampoco procede apreciar la concurrencia de este tipo en el presente supuesto. Y ello, en primer lugar, porque no nos hallamos ante la adopción de un acuerdo adoptado con ocasión de una situación mayoritaria en el órgano de gestión de la sociedad Majtoa, puesto que la actuación de Felicisima y Eloy fue desarrollada sin que existiera una mayoría favorable al desembolso económico que, finalmente, efectuó la entidad. En segundo lugar, porque no se considera que la actuación enjuiciada perjudicara inicialmente a Majtoa o a sus socios, en la medida en que la participación en el aumento del capital social de Martue otorgó a la primera sociedad citada la posibilidad de participar en el reparto de los dividendos que, ulteriormente, podrían generar las nuevas acciones y una cuota de participación en los derechos sociales similar a la detentada antes del aumento del capital social. Y, en última instancia, porque, aun reconociendo la actitud que los acusados Felicisima y Eloy mantuvieron tras desembolsar el importe 822.000 euros, al iniciar un proceso declarativo para instar el cobro del préstamo, no se aprecia que su actuación ocasionara un directo perjuicio económico a los socios de Majtoa, en virtud de los razonamientos que se han expresado en el fundamento de derecho precedente.

QUINTO.- Procede analizar la posible comisión de un delito de apropiación indebida, pretensión invocada por la acusación particular personada.

El art. 295 del CP de 1995, tipificó, por primera vez en nuestro derecho positivo, un nuevo delito de administración desleal, si bien restringido al ámbito societario. Debido a sus complejas interferencias con el delito de apropiación indebida de dinero, el antiguo artículo 252 del Código Penal, era aconsejable una reforma legislativa que regulase, de modo general, la administración desleal de todo patrimonio separado (societario o no), finalidad a la que se enderezó la reforma del código operada mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Han sido distintos los parámetros jurídicos que la doctrina del Tribunal Supremo ha empleado para la adecuada delimitación de ambos tipos penales. La evolución doctrinal al respecto la podemos compendiar en los siguientes términos.

La destacable sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de mayo de 2005, desarrolló una doctrina para la adecuada distinción de estas dos figuras delictivas, optando por fijar como punto que deslinda ambos delitos el hecho de que el administrador actuara fuera o dentro de lo que puede denominarse 'el ejercicio de sus funciones'. Por ello, las funciones se desarrollan de forma abusiva (administración desleal) cuando el administrador ejerce sus funciones de forma desleal dentro del ámbito del que dispone para actuar, según su posición en la sociedad, ejerciendo sus competencias indebidamente, de forma que causa un perjuicio, 'exceso intensivo'. Y, por otro lado, si el administrador actúa fuera de lo que estatutariamente la sociedad le permite, es decir, excediéndose en sus funciones, 'exceso extensivo', nos hallaremos ante la figura de la apropiación indebida, lo que tendrá también como resultado un perjuicio. Este cambio de orientación supuso una diferenciación de ambos tipos penales en función del desvalor de la acción ( SSTS de 17 julio de 2006 ó de 6 marzo de 2013).

La STS nº 627/2016, de 13 de julio de 2016 sintetiza la evolución jurisprudencial existente sobre esta materia y ofrece una prognosis de futuro. La mencionada sentencia declara: 'Podemos hablar ... de administración desleal del art. 295 basándonos en el elemento diferenciador frente la apropiación indebida que manejaba otro sector de la jurisprudencia más reciente (exceso intensivo frente al exceso extensivo), que, en todo caso, nunca ha llegado a consolidar un criterio pacífico y unánime sobre esta cuestión, a la que la reforma de 2015 ha privado de toda perspectiva de futuro.

La STS 206/2014, de 3 de marzo, expone algunas de las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del Código Penal) como un concurso de normas a resolver con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrezca en el caso una mayor pena. La menor penalidad del anterior artículo 295 (que ofrecía una alternativa entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración y una desnuda multa) originó que, en un primer momento, la Sala se decantase a favor normalmente del delito de apropiación indebida, sancionado con mayor rigor.

En otras ocasiones, para su distinción se ejemplificó con la figura de los círculos concéntricos. El conjunto mayor era la apropiación indebida; la administración desleal, el menor. Para dirimir el concurso normativo habría de acudirse al principio de especialidad.

La STS 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo, solventó la distinción mediante la distinción del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Mientras que el art. 252 se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, vendría llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas: el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La citada STS 206/2014 reputa especialmente ilustrativo el criterio que situó la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Mientras que en el art. 252 el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

El alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder nos permite ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida. Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo, 623/2009, de 19 de mayo; 47/2010, de 2 de febrero; y 707/2012, de 20 de entre otras).'

La STS 656/2013, de 22 de julio, citando las SSTS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio se adscribe a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal, tesis que a veces se ha solapado con la de la naturaleza del exceso. Las conductas previstas en el artículo 295 del CP comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del Código Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (sería apropiación indebida); y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio).

En la administración desleal, por tanto, se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y, sin embargo, se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La más reciente STS 163/2016, de 2 de marzo, acoge ese criterio, al expresar: 'el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del Código Penal), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal.'

En el presente supuesto, como ya se ha expuesto, la acusada Felicisima actuó en el ámbito del ejercicio del poder que le otorgaron sus hermanos. Es decir, nos hallamos ante un 'exceso intensivo', que excluiría la figura de la apropiación indebida, dado que la acusada Felicisima actuó en el ámbito de las facultades jurídicas que tenía atribuidas, si lo hizo de forma abusiva. Tampoco puede deducirse que la actuación de la Sra. Felicisima haya supuesto una apropiación o disposición definitiva a su favor de bienes de la sociedad, ni provisional ni definitiva, en la medida en que aportó una cantidad dineraria que permitió a la sociedad Majtoa el incremento de su capital social, sin perjuicio de que ulteriormente fuera reclamada judicialmente. En suma, no concurren en este caso los parámetros que permiten apreciar la figura del delito de apropiación indebida en el ámbito societario.

SEXTO.- La acusación particular formula también acusación por la comisión de un delito de estafa procesal.

El delito de estafa, en su modalidad de 'estafa procesal' ha sido objeto de abundantes pronunciamientos jurisprudenciales ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990, 30 de septiembre de 1997 y 22 de diciembre de 2001, entre otras muchas), recordando la STS, de 9 de enero de 2003, que para la apreciación del tipo es preciso que concurran los elementos característicos de la figura de estafa, a saber:

a) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en esos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

b) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

c) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

d) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva (S 14-03-2002, núm. 457/2002).

A estos requisitos generales, según indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2003, se han de añadir, en cualquier caso, otros elementos más particulares, pues 'en la estafa procesal, el engaño presenta unas especiales características. Y es que el órgano juzgador juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor, aun a pesar de que la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos.

La doctrina, asimismo, distingue entre estafa procesal propia e impropia. Se utiliza la denominación de propia cuando el sujeto engañado es el juez. Los ardides, inexactitudes y falsedades, incorporadas a los documentos en que se formula la demanda o denuncia están destinados, como es lógico, a defraudar a la parte afectada o, lo que es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia injusta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se produce la resolución, el engañado realmente o el inducido a error, es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue una sentencia injusta, a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones. Si se produce la resolución, el engañado realmente o el inducido a error es el juez, ya que la parte perjudicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas. En este supuesto se produce lo que se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la que el juez ostenta la consideración de protagonista involuntario en virtud de la jurisdicción que ejerce.

La estafa procesal impropia es aquélla en la que se trata de inducir a error a la contraparte, llevándola a una vía procesal en la que el juez se limita a examinar las alegaciones. El que resulta finalmente condenado es el que, en virtud de esas ocultaciones o engaños, se ve perjudicado en su patrimonio de manera efectiva'.

En el presente procedimiento no puede estimarse cometido un delito de estafa procesal, en la medida en que el préstamo que los acusados reclamaron en el ulterior procedimiento civil existió, puesto que su importe fue ingresado efectivamente en el patrimonio de la sociedad Majtoa. Es cierto que la sociedad no contestó a la demanda, pero ha de reconocerse que el domicilio que en la demanda consta para que la demanda fuera emplazada era, realmente, el domicilio social de la sociedad que constaba en sus estatutos y que, además, en el procedimiento civil fueron también demandados y emplazados los socios de Majtoa que se opusieron a la participación de esta sociedad en el incremento del capital social de Martue, por lo que los mismos tuvieron conocimiento de la existencia del procedimiento judicial. Incluso, fueron requeridos también notarialmente con carácter previo a la interposición de la demanda civil. Datos de los que no puede inferirse una actitud procesal en los actores de aquel procedimiento dirigida a ocultar o a manipular, ya a los socios de Majtoa, ya a la autoridad judicial que conocería del procedimiento civil, para la consecución de un resultado procesal basado en hechos falaces. Cuestión distinta es que el préstamo concedido a Majtoa lo hubiera sido en virtud de un uso abusivo del poder del que disponía Felicisima. Pero dicha circunstancia no puede calificarse per secomo constitutiva de un delito de estafa procesal.

SÉPTIMO.- La defensa de Gumersindo formula acusación por un delito de encubrimiento, el cual en ningún caso puede constatarse cuando el mismo exige como presupuesto para su existencia la previa comisión de un hecho delictivo, que la Sala no ha considerado concurrente.

Por todo lo expuesto, procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto a los acusados, lo que permite soslayar el análisis de las pretensiones civiles invocadas por las acusaciones.

OCTAVO.-En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a los acusados Felicisima, Isidro y Santiago de los delitos de los que venían siendo acusados por el Ministerio Público y la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Florencio Rodríguez Ruiz, en audiencia pública. Doy fe.-