Sentencia Penal Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 169/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
Rollo de Sala 169/2019
P. Abreviado 29/2019
Juzgado de Instrucción num. 3 de Gandía
SENTENCIA N.º 86/2020
Sres:
Presidente
Dª. Lucía Sanz Díaz
Magistrados
D. Lamberto J. Rodríguez Martínez
D. Jesús L. Rojo Olalla
En la ciudad de Valencia, a doce de febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha
visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. 29/2019 de Procedimiento Abreviado procedente
del Juzgado de Instrucción número 3 de Gandía, a la que correspondió el Rollo de Sala num. 169/2019, contra:
Fermina , nacida en Gandía, en fecha NUM000 -1973, hija de Heraclio y Virtudes , con DNI NUM001 , sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 12-1-2019
hasta el 6-2-2020 y cuyos demás datos obran en autos, representada por el procurador D. Moisés E. Toca
Herrera y defendida por el Letrado D. Juan Bautsta Ros Pavía.
Paulino , nacido en Gandía, en fecha NUM002 -1967, hijo de Marcos y Amparo , con DNI NUM003 , con
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 12-1-2019
hasta el 6-2-2020 y cuyos demás datos obran en autos, representada por la Procuradora Dª. Dolores Sirvent
Escoda t dirigio por el Letrado D. Federico Sanmateu Juán. Y
Martina ,nacida en Ciudad Real, en fecha NUM004 -1996, hija de Remigio y Diana , con DNI NUM005 , con
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad, de la que no ha estado privada por
esta causa y cuyos demás datos obran en autos, representada por el Procurador D. Diego Carmona Domingo
y asistida del Letrado D. Oscar Fernández Castilla,

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, ejercitando la accion pública y representado por Dª.
María Arocas López; y los ACUSADOS ya mencionados, representados y defendidos, respectivamente, por los
profesionales mas arriba referenciados.
Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 30 de enero y 6 de febrero de 2020, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 29/2019 de Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gandía, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 169/2019, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, acusando como responsables del mismo a Fermina , Paulino y Martina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros y concurriendo la agravante de reincidencia en la tercera, solicitando se les condenara: 1) a los acusados Fermina y Paulino , a cada uno de ellos, a las penas de prisión de 5 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de privación de libertad en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53.2 C. Penal; y 2) a la acusada Martina , la pena de prisión de 6 años, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 7 meses de privación de libertad.

Asimismo, interesó la condena de los acusados al pago de las costas procesales y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, el comiso del vehículo Opel Corsa, matrícula ....-FZN , propiedad del acusado Paulino , de los tres teléfonos móviles y del dinero ocupado a los acusados, como ganancias provenientes del delito, así como la destrucción de las muestras de las drogas objeto del delito que se hubieren apartado y de los efectos intervenidos.



TERCERO.-Las defensas de los acusados Fermina , Paulino y Martina , en sus conclusiones definitivas, entendiendo que sus defendidos no han cometido los hechos que les atribuye la acusación, solicitaron su libre absolución, si bien, con carácter previo, plantearon diversas cuestiones previas, de las que se dio el oportuno traslado al resto de las partes personas, quedando pendientes para ser resultas en sentencia.

La defensa de Fermina interesó, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia eximente de trastorno mental transitorio y, subsidiariamente a ésta, la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción.

La defensa del acusado Paulino solicitó, subsidiariamente, la condena por el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción y la imposición de la pena mínima prevista legalmente.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS Con ocasión de informaciones anónimas recibidas en la comisaría de Gandía sobre la venta de sustancias estupefacientes en determinados lugares de dicha localidad, se montó un dispositivo policial sobre la vivienda sita C/ DIRECCION000 , num. NUM006 , en el que residía la acusada Martina , mayor de edad y condenada ejecutoriamente por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en virtud de Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, a la pena, entre otras, de 3 años de prisión, observando los agentes cómo a dicha vivienda accedían, en operativos montados en fechas 20-12-2018 y 2, 3, 4, 8 y 10 de enero de 2019, de manera continuada y por corto espacio de tiempo, diversas personas.

En fecha 4-1-2019, sobre las 11:30 horas, se presentó en la citada vivienda Horacio , en la que permaneció alrededor de 30 minutos, siendo interceptado por agentes policiales cuando, tras abandonar la vivienda, se había alejado de ésta varios metros, a quien le fue ocupada una bolsista conteniendo una sustancia de la que no consta su análisis, así como tampoco cuándo y dónde fue adquirida.

A las 13:00 horas del día 20 de diciembre de 2018 y 10:22 del día 10 de enero de 2019, la acusada Fermina , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en el domicilio de Martina , sin que conste hubiere entregado a ésta sustancia estupefaciente, ni viceversa.

Sobre las 11:00 horas del día 11 de enero de 2011, cuando la acusada Fermina iba en compañía de su compañero sentimental, el también acusado Paulino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a bordo del vehículo Opel Corsa matricula ....-FZN , propiedad de éste, fue interceptado el coche por agentes del grupo policial investigador en una calle cercana a la C/ DIRECCION000 de Gandía, siendo intervenidos a la acusada Fermina ,en su mano derecha, un envoltorio de una sustancia polvorienta de color banco, así como tres más conteniendo una sustancia marrón, los que se encontraban, dos de ellos, en el bolsillo izquierdo de la chaqueta y envueltos por una servilleta junto a una balanza de precisión de la marca 'Constant' y, el tercero, en un bolsillo del pantalón, cuyas sustancias portaba consigo la acusada para destinarlas al tráfico ilícito; siéndole ocupado, asimismo, un teléfono de la marca Alcatel, modelo One Touch, a través del que la acusada Fermina contactaba con potenciales compradores de droga. Al acusado Paulino le fue intervenido un teléfono móvil marca Alcatel, modelo One Touch, así como 25 euros, encontrándose éstos dentro del vehículo.

A las 14:20 horas del día 11 de enero de 2019 y tras dar su consentimiento el compañero sentimental de la acusada Martina apresencia de su letrado, los agentes con CP NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 procedieron a la entrada y registro en el domicilio sito en Gandía, C/ DIRECCION000 num NUM006 , encontrando en su interior una bolsa de plástico con recortes, interviniendo a la acusada Martina en el momento de su detención la cantidad de 60 euros y un teléfono móvil marca Sansung.

A las 15:20 horas del mismo día y tras haber dado su consentimiento la acusada Fermina en presencia de su letrado, los agentes con CP NUM012 , NUM013 y NUM014 , procedieron a la entrada y registro de la vivienda sita en Gandía, C/ DIRECCION001 , num. NUM015 , en la que residía la acusada en compañía del acusado Paulino , encontrando en el salón, en el interior de un armario, un monedero de color marrón que contenía 26 papelinas de sustancia marrón, así como una cartera de color negro conteniendo 4 envoltorios de sustancia marrón junto a una báscula de precisión de color gris de la marca 'Sanda', hallando en el mismo armario otra balanza de precisión de color gris de la misma marca, cuyas sustancias poseía la acusada Fermina para destinarlas al tráfico ilícito.

Asimismo, en el registro de esta vivienda, se halló una habitación preparada para el cultivo en su interior de plantas de marihuana, equipada con útiles y aparatos de los comúnmente destinados a tal fin, concretamente, 9 lamparas con 9 focos, un ventilador, un aparato de aire acondicionado y 1 split, asi como 177 plantas de marihuana en proceso de crecimiento, cuyas plantas poseían los acusados culada y Paulino para destinar la parte útil de las mismas al tráfico ilícito.

La sustancias halladas en poder de la acusada Fermina , tras el oportuno análisis, resultaron ser: - 4,3 gms de cocaína con una pureza del 63%; - 4,9 gms de heroína con una pureza del 24%; - 5,1 gms de heroína con aun pureza del 25%; y - 0,5 gms de heroína con una pureza del 21%.

Las sustancias halladas en el domicilio de la C/ DIRECCION001 , tras el oportuno análisis, resultaron ser: -4,8 gms de heroína con una pureza del 23%; -5 gms de heroína con aun pureza del 26%; -5 gms de heroína con aun pureza del 24 %; - 4,9 gms de heroína con aun pureza del 20%; y - 1,7 gms de heroína con una pureza del 21% Las hojas de la parte útil de las plantas halladas en el referido domicilio, una vez seca y desechada su parte leñosa, resultaron ser cannabis con un peso de 295 gms.

La cocaína y heroína intervenidas hubieren tenido en el mercado ilícito, en la fecha de autos, un valor de 1.756,72 euros; y los 295 gms de cannabis procedentes de las plantas ya mencionadas, un valor de 1.486,80 euros.

La cocaína, heroína y cannabis son sustancias de tráfico prohibido en España, siendo aquellas de las que causan grave daño a la salud, no así ésta.

La acusada Fermina , en el momento de comisión de los hechos, tenía levemente afectadas sus facultares intelectivas y volitivas con motivo del consumo de larga evolución de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la acusación vertida por el Ministerio Fiscal contra Martina , Fermina y Paulino por el delito contra la salud pública en al modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud ( art. 368, pafo primero, inciso primero, CP), plantean las defensas las siguientes cuestiones previas: 1.- La defensa del acusado Paulino , interesa la nulidad de ladiligencia de entrada y registro practicada en la vivienda sita en Gandía, C/ DIRECCION001 , num. NUM015 -pta NUM016 , por cuanto, sostiene, el consentimiento prestado libremente por la acusada Fermina en presencia de su letrado no fue valido, estando viciado por no ser la propietaria de la vivienda, cuya titularidad ostenta el acusado Paulino , a quien no le fue solicitada autorización y, de haberlo sido, la hubiese denegado, deduciendo que, como quiera que la entrada y registro practicada en su domicilio lo fue sin su consentimiento y, por tanto, violentando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la CE, la diligencia en cuestión ha de ser declarada nula, arrastrando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.1 de la L.O. Poder Judicial, la imposibilidad de utilizar el resto de las pruebas practicadas que traigan su causa del mencionando registro.

Consta en las actuaciones que, tras ser detenida Fermina , ésta dio su consentimiento, debidamente asistida por letrado y en presencia de éste, para la práctica por la policía de la entrada y registro en su domicilio (doc.

fol. 82), en el que reside junto con su pareja sentimental y también acusado, Paulino , cuya relación de pareja y convivencia en el referido inmueble fue admitida por ambos acusados.

Pese a lo argumentado por la defensa de Paulino , no hay razón para considerar que la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de estos acusados esté viciada de nulidad y, ello es así por cuanto, dejando a un lado que no consta acreditado que la propiedad de la vivienda fuese del acusado Paulino , lo que, por otro lado, resulta irrelevante a los fines ahora tratados -lo decisivo no es la titularidad formal de la vivienda, sino ser morador de la misma-, es lo cierto que, como tiene establecido la Jurisprudencia, si los moradores del domicilio constituyen matrimonio o pareja estable, basta el consentimiento de uno de ellos para que esté justificada la entrada y registro sin necesidad de acudir a la autorización judicial, expresando la STS 968/2010, 4-11 (rec 10661/2010), a la que se remite la STS 328/2017, 9-5 (rec 2052/2016), que '.. ..Por lo que concierne a la indemnidad de la garantía constitucional, es oportuna la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional, invocada por el Ministerio Fiscal en su impugnación, nº 22 de 2003 de 10 de febrero . En el caso allí juzgado la entrada en domicilio y el registro policial ni se produjo en caso de delito flagrante, ni contó con autorización judicial, sino con el consentimiento de una moradora, esposa del recurrente.

Se trataba pues de establecer si puede otorgar válidamente consentimiento la cotitular del domicilio, conviviente con el investigado, para que los agentes policiales entren en el domicilio y lo registren. Al efecto afirma el Tribunal Constitucional que: Para solventar ese problema ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. ........Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

Distingue el Tribunal Constitucional entre la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria -que corresponde a cada uno de los moradores- y la titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio......'.

En consecuencia, no estando viciado de ilicitud alguna el consentimiento prestado por la acusada Fermina , se impone la desestimación de la nulidad promovida.

2.- La defensa de la acusada Fermina impugnó la cadena de custodiade las sustancias intervenidas a ésta y que portaba consigo cuando fue detenida, así como las halladas en la entrada y registro practicada por la policía en su domicilio, derivando de ello, en criterio del impugnante, la nulidad de la prueba, poniendo en duda que la sustancia analizada por el Área de Sanidad de la DG de al CV se corresponda con la intervenida con ocasión de los hechos de autos, a cuya impugnación se adhirieron el resto de las defensas.

Adujo la defensa de Fermina que no ha quedado acreditado dónde estuvieron las expresadas sustancias desde su incautación, en fecha 11-1-2019, hasta que fueron entregadas al Área de Sanidad de la DG de la CV, el día 23-1-2019, añadiendo, de otro lado, que no hay coincidencia entre lo que consta en el acta de entrega de la policía y lo que se hace constar en el acta de recepción del Área de Sanidad. Finalmente, mostró su discrepancia con la forma de proceder por la policía en relación con la destrucción de las plantas de marihuana halladas en el registro, las que fueron lanzadas a un contenedor a excepción de las partes remitidas al Área de Sanidad.

En relación con la cadena de custodia tiene establecido la Jurisprudencia, de la que es botón de muestra la STS 656/2015, 10-11-2015 (rec 10397/2015), los criterios que rigen en relación con dicha materia, expresando la mencionada resolución, entre tales criterios, '.....los siguientes: a) La irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa ( SS.T.S. 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio , entre otras).

b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación ( SS.T.S.

506/2012 de 11 de junio , 767/2012 de 11 de diciembre , 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio , entre otras).

Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada' Pues bien, en relación con el lugar donde permaneció la droga intervenida con ocasión de los hechos de autos, desde el día 11-1-2019 de su incautación, hasta el 23-1-2019 en que se entregó al Área de Sanidad, ha quedado suficientemente explicado en el juicio oral por los agentes que han depuesto en el mismo, refiriendo el policía CP NUM012 -quien intervino en la detención de los acusados Fermina y Paulino y en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de éstos- que la droga incautada fue entregada por él personalmente al Instructor de las diligencias (PN CP NUM017 ), guardándose en la caja fuerte que existe al efecto en dependencias policiales, cuya caja quedó cerrada con llave, donde permaneció depositada la droga hasta el día 23 de enero en que fue trasladada al Área de Sanidad, estando la llave de la caja en poder del Instructor de las diligencias, de cuya llave también disponía el agente declarante cuando el Instructor estaba ausente de servicio, cuya declaración fue corroborada por el policía CP NUM018 , quien también compareció en el juicio oral; y, por lo demás, en el acta de ' cadena de custodia' - unida a los folios 137/138 - se recoge la entrega de la droga por el Instructor (PN NUM017 ) al agente CP NUM009 quien, a su vez, el mismo día, la entregó al funcionario del Área de Sanidad, como así se refleja en el acta del folio 139 y fue ratificado por ambos agentes, quienes reconocieron haber puesto de su puño y letra las firmas obrantes en aquellas actas.

Y, en cuando a las plantas de marihuana, explicaron los agentes con CP NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM017 , que las mismas quedaron depositadas en otra dependencia policial habilitada para ello dado el espacio que ocupaban y el proceso de descomposición que presenta este tipo de planta. De estas plantas (un total de 177), quedaron en dependencias policiales, para su destrucción, 172 y, el resto, tal y como se hace constar en el atestado y correspondientes actas, fueron entregadas, junto con el resto de la droga, al Área de Sanidad.

Se alega por la misma defensa que no coinciden las cantidades que aparecen en el acta de entrega de la policía (fols. 137/138) con las del acta de recepción del Área de Sanidad (fol. 139), cuyo hecho tiene una sencilla explicación y no es otra que la de contener aquel acta el peso de la sustancia junto con los envoltorios, al paso que, en este acta, lo que se refleja es el peso de la sustancia desprovista de tales envoltorios.

También se aduce por esta defensa que no consta en el acta de recepción por el Área de Sanidad la sustancia de color blanco contenida en el sobre num. 9 del acta policial ( sustancia polvorienta, al parecer cocaína) -doc.

fol . 138- . Y, es cierto que en el acta del Área de Sanidad -doc. fol. 139- no aparece ninguna sustancia blanca (en el num. 9 se menciona sustancia marrón -4,3 peso neto-), pero si se observa el informe analítico obrante al folio 170 de los autos, puede comprobarse que en el num. 9 aparece descrita ' sustancia blanca' con un peso netode 4,3 gms,resultando ser cocaínacon una pureza del 63%. Por tanto, se trata de un simple error a la hora de trascribir el color de la sustancia del sobre num. 9 en el acta de recepción. En todo caso, cualquier objeción que quisiere oponerse en relación con esta sustancia en particular, en nada afectaría a la calificación jurídica de los hechos a la vista de la prueba practicada, como más adelante explicamos.

En cuanto a la relevancia que esta misma defensa pretendió dar a la destrucción de varias plantas de marihuana de las incautadas en el domicilio, es cierto que 172 plantas de las halladas fueron lanzadasa un contenedor, lo que quedó constatado por el testimonio prestado por los agentes CP NUM019 y NUM017 , en correspondencia con lo reflejado en el atestado, pero no lo es menos que ninguna trascendencia tiene que se hubiere procedido de esta manera, siendo lo relevante que quedó asegurado el material objeto de análisis.

En el folio 50 de las actuaciones consta la comunicación de la policía al Juzgado en la que se indica que, de las 177 plantas intervenidas, se remitían para su análisis al Área de Sanidad de al DG de la CV '... .5 plantas de Marihuana, asi como las 30 partes apicales de 30 plantas....', indicando que, '... si en el plazo de 1 mes no se ordena mediante resolución motivada la conservación íntegra de las plantas de marihuana, se procederá a su destrucción, al ser la marihuana una sustancia que, con el paso del tiempo, pierde rápidamente sus propiedades, convirtiéndose en una masa putrefacta que se descompone rápidamente y que se desintegra formando liquido con la aparición de numerosos insectos fruto de su putrefacción, emanando un fuerte hedor que hace totalmente insalubre cualquier tipo de manipulación sin los medios adecuados'.

Consta en lo actuado resolución por la que se acuerda dar audiencia a las partes del procedimiento sobre la indicada petición policial, a la que no opusieron objeción alguna (fols. 115, en relación con 118 y 121), dictándose en fecha 18-1-2019 auto en el que la Instructora acordó la destrucción de todas las sustancias intervenidas, conservando muestras suficientes para posible análisis contradictorio (fol. 127 y ss), a cuyo fin se libró el pertinente oficio, tanto a la Comisaria de Gandía como al Área de Farmacia de al DG de al CV (fols. 129/130), lo que fue adecuadamente notificado a las defensas el mismo día (fol. 131), aquietándose a lo acordado en dicha resolución, del mismo modo que también les fue notificada la comunicación de la policía -fechada el 28-1-2019- en la que se indicaba al Juzgado que en fecha 25-1-2019 se hubo '... .procedido a deshacerse de la sustancia vegetal, constando de 172 plantas de marihuana que habían quedado en estas dependencias a la espera de autorización para su destrucción......se ha procedido a verter dicha sustancia en los contenedores de residuos de materia orgánica de Gandía......se ha convertido en una masa ...inservible y en estado de descomposición...', cuya comunicación fue unida a la causa por diligencia de ordenación de 29-1-2019 (fol. 155), notificada a las defensas al día siguiente (fol. 156), no haciendo éstas ninguna apreciación, ni objeción, al respecto.

En definitiva, ninguna duda se desprende acerca de que la sustancia analizada es la misma que fue ocupada a la acusada Fermina y a la intervenida en el domicilio en el que reside junto con el acusado Paulino , habiéndose observado en todo el proceso la cadena de custodia, por lo que procede desestimar la impugnación esgrimida.

3.- La defensa de Martina incidió en la impugnación de la cadena de custodia,objetando, de un lado, que no coinciden las cantidades de sustancia aparecidas en el acta de recepción del Área de Sanidad, con las del acta de entrega (fols. 137/138 y 139) y, de otra parte, que las sustancias que se especifican en los sobres descritos en el acta de entrega de la policía (fols. 137/138), no son coincidentes con la relación que la propia policía hizo en el folio 46 de las sustancias intervenidas con ocasión de los hechos de autos.

Tampoco puede ser acogida la impugnación realizada por esta defensa por cuanto, en relación con la primera objeción, nos remitimos a lo ya razonado al abordar la impugnación realizada por la defensa de la acusada Fermina ; y, con respecto a la segunda, es cierto que no coinciden la relación del acta de entrega de la policía con la realizada por la misma policía en el folio 46, pero si se examina detenidamente esta última relación puede apreciarse que la misma tan solo recoge lo intervenido en la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en Gandía, C/ DIRECCION001 , NUM015 , al paso que en el acta policial de entrega se contiene una lista con lo intervenido en dicho registro más lo incautado a la acusada Fermina cuando fue detenida (fols. 38/39), dando como resultado la plena coincidencia.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, pfo primero, inciso primero, del C. Penal y de otro delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, contemplado en el mismo artículo, pfo primero, inciso segundo, siendo responsables criminalmente en concepto de autores, del primero de los delitos, la acusada Fermina y, del segundo, el acusado Paulino por cuanto, tal y como ha quedado acreditado, en uno y otro acusados concurren los elementos que configuran el delito contra la salud pública, expresando la STS 1375/2010, 1-7 (rec 868/2010) que este tipo penal '..... consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal , requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas( artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2.007, de 30 de Abril )...'.

I.- Acusada Fermina Sostiene el Ministerio Fiscal que esta acusada, junto con su compañero sentimental, el acusado Paulino , ayudaban a la también acusada Martina y a una cuarta persona a la que no afecta la presente resolución, en la venta de sustancia estupefaciente, para lo cual y con la finalidad de que en el domicilio de Martina , a donde acudían los compradores, no permaneciese la droga por si era sorprendida por la policía, aquellos la almacenaban en el domicilio en el que residían (Gandía C/ DIRECCION001 , num, NUM015 ), haciéndosela llegar a Martina de manera paulatina y en escasas cantidades que ésta iba vendiendo.

Sin perjuicio de que, como más adelante razonamos, no puede prosperar la acusación vertida contra Martina , la autoría de la acusada Fermina en el delito contra la salud pública ha quedado suficientemente establecida, cobrando relevancia a los fines que aquí interesa la siguiente prueba de contenido incriminatorio: 1.- Con ocasión de las vigilancias y seguimientos realizados por el grupo policial investigador, el que montó un dispositivo con la finalidad de controlar la vivienda de la acusada Martina , sita en Gandía, C/ DIRECCION000 , num. NUM006 , así como de las personas que acudían a la misma y comportamiento de la acusada, también fue sometida a vigilancias y seguimientos la coacusada Fermina , siendo interceptada por agentes policiales en fecha 10-1-2019 cuando iba en el vehículo Opel Corsa matricula ....-FZN , propiedad del acusado Paulino y conducido por éste, en cuyo cacheo le fueron ocupados a la acusada Fermina cuatro envoltorios conteniendo, uno de ellos, que llevaba en la mano derecha, cocaína (4,3 gms, con una pureza del 63%), dos en el bolsillo izquierdo de la chaqueta conteniendo heroína (4,9 g, pureza 24% y 5,1 g, pureza 25%) y, el cuarto, en uno de los bolsillos del pantalón, también de heroína (0,5 g, pureza 21%); asimismo, le fue intervenida una báscula de precisión que llevaba junto con los dos envoltorios del bolsillo de la chaqueta. Los agentes de policía con CP NUM012 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM014 explicaron en le plenario cómo comenzaron a sospechar de la acusada Fermina y, a partir de ahí, realizaron seguimientos y vigilancias a la misma, refiriendo los agentes CP NUM012 y NUM010 cómo y cuando se produjo la detención de la misma y qué es lo que llevaba consigo.

2.- La sustancias y demás efectos hallados en la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda de esta acusada y de su compañero sentimental, Paulino : en el interior de un armario situado en el salón de la casa y dentro de una cartera de color marrón, 4,8 gms de heroína, con una pureza del 23% , distribuidos en 26 papelinas; en otra cartera de color negro en el mismo lugar, 4 papelinas de heroína, con un pesaje y pureza, respectivamente, de 5,0 gms (26%), 5,0 gms (24%), 4,9 gms (20%) y 1,7 gms (21%), asi como dos balanzas de precisión de la marca Sanda; y en una habitación situada al fondo de la vivienda, un laboratorio de marihuana, en el que había 177 plantas en periodo de crecimiento, las que se encontraban entre 9 lamparas con 9 focos, un ventilador, un aparato de aire acondicionado y 1 split (doc. fol. 83/84, en relación con testimonio prestado por los agentes PN CP NUM012 y NUM014 ). Asimismo, las plantas intervenidas arrojaron un resultado, tras ser analizada la parte útil de las mismas, de 295 gms de cannabis 3.- Las manifestaciones vertidas por la acusada, quien admitió abiertamente que la droga que llevaba encima cuando fue detenida, así como las balanzas de precisión intervenidas y resto de sustancias aprehendidas en su domicilio, incluida la plantación de marihuana, eran de su propiedad, lo que así hubo declarado también en fase de instrucción (fol. 93).

4.- La prueba pericial, introducida en el plenario por vía de documental (doc. Fols 170/171), la que revela la naturaleza de las sustancias que contenían las papelinas y plantación intervenidas, estando probado que se trata de cocaína, heroína y cannabis, evidenciándose así del informe del laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en esta Comunidad ( art. 788.2 L. E. Crim.), tratándose, la cocaína y la heroína, de sustancias que causan grave daño a la salud, no así la tercera sustancia, siendo las tres de tráfico prohibido en España.

4.- En cuanto al valor de las sustancias aprehendidas, cobra relevancia el documento unido a los folios 184 y siguientes, en relación con declaración del PN CP NUM017 .

Manifestó la acusada que la droga y demás efectos intervenidos por la policía son de su propiedad, negando que se dedicase al tráfico de sustancias estupefacientes, estando destinada la droga intervenida al propio consumo, afirmando en fase de instrucción que era consumidora de heroína, cocaína y marihuana, si bien, en el juicio oral refirió que era consumidora de aquellas sustancias, no así de marihuana, estando destinadas las plantas halladas en la vivienda para el consumo propio del acusado Paulino .

Así el planteamiento, la cuestión central que se suscita está reconducida a determinar si la cocaína, heroína y marihuana intervenidas estaban destinadas, más allá de toda duda razonable, para su venta a terceros.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que serlo a través de la constatación de factores que rodean el hecho de la tenencia, debiendo acudirse a la prueba indiciaria ( SSTS 101/2010, 10-11; 472/2010, 3-5), habiendo establecido la jurisprudencia una serie de indicios que pueden ser valorados para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros y, entre tales indicios, pueden citarse: la cantidad y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; no ser consumidor de la concreta sustancia aprehendida....etc ( SSTS 1878/2011, 15-12; 2050/2010, 28-10).

En el caso concreto y, sin perjuicio de la condición de consumidora de drogas de la acusada (lo que ha quedado acreditado), son datos relevantes que permiten inferir que la sustancia estupefaciente intervenida a la acusada Fermina estaba preordenada al tráfico, los siguientes: 1.- La cantidad de sustancia estupefaciente intervenida más arriba especificada.

2.- La variedad de las sustancia ocupada: cocaína, heroína y marihuana.

3.- La manera en la que se encontraba dispuesta la droga, en concreto la heroína y la cocaína, en diversos envoltorios preparados para su distribución a terceros; y, en relación con la marihuana, se trataba de un auténtico laboratorio.

4.- La forma de presentación de aquellas sustancias, ha de ponerse en relación con la posesión de tres básculas de precisión, de las utilizadas para el pesaje de la droga y preparación de las correspondientes papelinas o dosis, siendo de destacar que cuando la acusada fue detenida por la policía, llevaba consigo, en el interior de uno de los bolsillos de la chaqueta y junto a dos envoltorios, una de las citadas balanzas y, en el domicilio, las balanzas se encontraban, precisamente, junto a otros envoltorios, debiendo repararse que, por ejemplo, en una de las carteras halladas dentro del armario del salón, había 26 papelinas de heroína de idéntico peso todas ellas (0,6 gms, incluido envoltorio) junto a una de las balanzas de precisión.

5.- La ausencia de recursos económicos en la acusada, quien ninguna prueba ha practicado tendente a acreditar la tenencia de una fuente de ingresos que permitiera poder comprar las mencionadas sustancias.

Los indicios apuntados, sin constituir por sí mismos, cada uno de ellos, prueba directa suficiente de la actividad de tráfico, sí que forman un conjunto de indicios objetivos convergentes que permiten alcanzar el juicio de inferencia al que llega este tribunal para tener por acreditado el destino ilícito de la droga.

II.- Acusado Paulino .

Acusa el Ministerio Fiscal a este acusado, implicándole en la actividad desarrollada por su pareja sentimental relacionada con la venta de heroína y cocaína, además de marihuana, con quien, se afirma, colaboraba almacenando en la vivienda que comparten la droga que era vendida a terceros por la acusada Martina , así como desplazándose con Fermina a la vivienda de aquella para hacerle llegar la droga.

El acusado manifestó ser consumidor de marihuana, no así de heroína y cocaína, negando tener relación alguna con la droga que le llevaba encima Fermina cuando fue detenida por agentes policiales, así como el resto de las sustancias ocupadas en el registro de su vivienda y balanzas de precisión, de las que nada sabía, conociendo, eso sí, la existencia de plantas de marihuana que estaban en la vivienda, las que, refirió, eran para su propio consumo.

Entendemos que, de la prueba practicada, no puede atribuirse al acusado la autoría en el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

La versión del acusado, negando su vinculación a la cocaína y heroína intervenidas, fue corroborada por la acusada Fermina , quien admitió abiertamente ser la poseedora de tales sustancias, exculpando a aquel.

El acusado Paulino no fue visto por los agentes de policía que intervinieron en el operativo de autos realizando acto de venta alguno (PN CP NUM014 , NUM007 , NUM010 , NUM008 y NUM012 ), ni se describió por los mismos que, en las vigilancias y seguimientos realizados, hubieren visto al acusado realizar alguna acción que le vinculase con el tráfico de droga dura, debiendo añadirse que, cuando éste fue detenido, no se le ocupó droga alguna (testimonios de los PN CP NUM012 , NUM010 , NUM007 ), ni a él personalmente, ni dentro del vehículo de su propiedad que en aquel momento conducía, así como tampoco ningún útil para su manipulación, al paso que la heroína y cocaína aprendida por los agentes fue ocupada a la acusada en interior de los bolsillos de la ropa que llevaba puesta, un envoltorio en la mano derecha y, el resto, oculta en el interior de unas carteras situadas dentro de un armario del salón de la casa.

Y, es posible que el acusado conociera que su compañera sentimental poseía esas sustancias e, incluso, que traficare con ellas, pero, tal y como tiene establecido la Jurisprudencia, la convivencia con el vendedor sin prueba adicional es insuficiente para la condena e, incluso, la mera tolerancia respecto de la actividad ilícita llevada a cabo por el cónyuge o compañero/a sentimental conviviente, no convierte a aquél en partícipe o responsable penal de esa actividad; para ello, se precisa un plus, el que no ha sido acreditado por la acusación.

La STS 425/2014, 28-5 (rec 1137/2013), a la que se remite la STS 858/2016, 14-11 (rec. 497/2016), menciona sobre el particular que ' .....En estos delitos, en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir , art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS 196/2000 de 4 de abril ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18 de diciembre ).

Planteamiento diferente ofrece el laboratorio de marihuana que tenían montado en la vivienda la pareja formada por los acusados Fermina y Paulino , cuyo análisis de la parte útil de las plantas halladas arrojó un resultado de 295 gms de cannabis.

La acusada Fermina afirmó ser la propietaria de toda la droga intervenida, si bien dijo que no ser consumidora de marihuana; el acusado Paulino admitió que las plantas de marihuana (un total de 177) las tenía en la casa para su propio consumo, habiendo manifestado en fase de instrucción -cuya declaración fue introducida en el plenario por el Ministerio Fiscal, por vía de preguntas- que no era consumidor de dicha sustancia (fol. 91) La STS 183/2019, 2-4 (rec. 339/2018) expresa, en relación con la marihuana, que '..... esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art.

369.1.5 CP (EDL 1995/16398), no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración del principio activo es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido cantidades distintas para presumir la intención de tráfico. En el caso del hachís se fijó en 25 gramos y en 100 para la marihuana....'.

En el caso de autos, destacamos dos datos esenciales para inferir que las plantas de marihuana halladas en la vivienda de los acusados estaba preordenada para el tráfico: 1.) La cantidad de cannabis que el análisis de la parte útil de las plantas intervenidas ha arrojado, resultando ser un total de 295,0 gms; y 2) La circunstancia de no constar que los acusados consumieren esta sustancia. Estos refirieron que era para el consumo de Paulino ; éste, si bien en el juicio oral afirmó ser consumidor de marihuana (contrariamente a lo afirmado en fase de instrucción), es lo cierto que ninguna prueba ha sido practicada que permitiere corroborar dicha afirmación, quedando reducida la versión del acusado sobre este extremo a mera manifestación de parte huérfana de prueba.

Procede, por tanto, la condena del acusado Paulino por el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud III.- Acusada Martina .

En relación con esta acusada, se sostiene por la acusación que era quien se encargaba de hacer llegar la droga a los compradores, lo que hacía en el interior de su vivienda (C/ DIRECCION000 , num. NUM006 , de Gandía) una vez le había sido suministrada por los otros acusados, habiendo montado la policía un dispositivo de vigilancia y seguimiento en relación con dicho domicilio, viendo cómo a la vivienda de Martina acudían personas de aspecto toxicómano (algunos conocidos de los agentes por su adicción a las drogas), accediendo al interior de la casa, en la que permanecían por corto espacio de tiempo, si bien, antes de salir de la vivienda, Martina se ocupaba de vigilar y constatar que no había policías vigilando, adoptando las medidas de seguridad necesarias para no llamar la atención de los agentes.

Estas vigilancias han sido ratificadas por los agentes de PN con CP NUM012 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , quienes explicaron en el juicio oral lo que vieron, sacando sus propias conclusiones, lo que les llevó a solicitar diligencia de entrada y registro en el domicilio en cuestión, la que fue practicada en fecha 11-1-2019 (fols. 81 y siguientes, en relación con ratificación en el juicio oral por agentes CP. NUM010 , NUM008 , NUM009 y NUM011 ) tras prestar el compañero sentimental la acusada Martina consentimiento en presencia de su letrado (doc. fol. 80), en cuya diligencia se encontró 'una bolsa con recorte',(fol. 81), de la que no constan sus características, no hallándoseninguna sustancia estupefaciente, útiles para la manipulación de droga, ni dinero y tampoco le fueron ocupados a la acusada cuando fue detenida, a excepción de 60 euros y un teléfono móvil.

Tampoco fue vista la acusada por los agentes realizar alguna transacción de droga.

En las labores de vigilancia y seguimiento realizadas por la policía sobre el domicilio de la acusada y el comportamiento desplegado por ésta, fue intervenida a un supuesto comprador - Horacio - una bolsista de color banco conteniendo en su interior una 'sustancia polvorienta, al parecer cocaína', cuya bolsita fue ocupada por los agentes CP NUM020 y NUM021 en la C/ Bayrén, tras seguir a aquel dos calles mas allá de la vivienda de Martina una vez hubo salido de la misma y sin perderlo de vista en ningún momento - como así ratificaron los agentes en el juicio oral-, extendiéndose seguidamente el Acta-Denuncia NUM022 , unida al folio 17 de los autos. Ningún otro supuesto comprador fue interceptado por la policía .

Ahora bien, mas allá de lo que se refleja en el acta levantada, ninguna conclusión puede sacarse sobre el particular por cuanto, al margen de que no se conoce con precisión cuándo fue intervenida la sustancia a Horacio , se ignora de qué tipo de sustancia se trata. Así es de ver que, en el atestado, se recoge que el seguimiento e incautación a éste de la sustancia blanca se hizo sobre las 11:47 h del día 4-1-2019, al paso que en el acta se menciona las 12:00 horas del día 4-12-2018, notificada al interesado el 4-1-2018; y es posible que se trate de un error, pero lo relevante es que se desconoce de qué sustancia se trata y, por tanto, no puede afirmarse que fuere cocaína o cualquier otra sustancia estupefaciente de tráfico prohibido.

El agente con CP NUM012 explicó que el trámite que se sigue en la incautación de drogas es distinta según lo sea al efecto de una sanción administrativa (tenencia o consumo en la calle) o en el curso de una investigación delictiva, de modo que, en el primer supuesto, la policía remite al Área de Sanidad de la DG de la CV la sustancia intervenida, sin que por parte de este organismo se informe al grupo policial del resultado de su análisis, al paso que, en el curso de una investigación por delito, tras ser remitida la sustancia al Área de Sanidad, posteriormente ésta informa del resultado del análisis al Juzgado. Como quiera que la sustancia intervenida a Horacio lo fue a efectos de sanción administrativa, no se remitió al Juzgado el informe analítico y tampoco fue solicitado por la acusación. A mayor abundamiento, los agentes con CP NUM020 y NUM021 manifestaron que Horacio no les dijo que hubiese adquirido la bolsita en el domicilio de Martina poco antes de ser interceptado aquel por los agentes, así como tampoco el lugar donde la obtuvo, ni cuándo. Por otro lado, el testigo Horacio no compareció al juicio oral Tampoco, en las dos visitas efectuadas por la acusada Fermina al domicilio de Martina los días, respectivamente, 20 de diciembre de 2018 (portando una tabla de planchar) y 10 de enero de 2019, fue ocupada a aquella droga, ni consta que la misma hubiere entregado a Martina sustancia estupefaciente.

En consecuencia, si bien las sospechas de la policía, unido a los antecedentes de Martina por delito contra la salud pública, sirvieron para poner en marcha la investigación penal e, incluso -estos datos junto a la ausencia de explicación alternativa acerca del comportamiento descrito por la policía a través de las vigilancias-, para llegar a formular acusación contra la misma, sin embargo resultan insuficientes para efectuar un pronunciamiento de condena, el que requiere la existencia de una prueba de cargo, más allá de toda duda y, la prueba practicada en el presente juicio genera serias dudas en el Tribunal, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, se impone para esta acusada una sentencia absolutoria.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consta unido a las actuaciones informe de la muestra de cabello analizada a la acusada Fermina , unida a los folios 206 y siguientes, desprendiéndose del mismo que, al tiempo de ser cometidos los hechos, la acusada era consumidora de cocaína y heroína, lo que ha de ponerse en relación con el informe emitido por el Centro de Salud Corea, UCA de Gandía, revelándose del mismo que la acusada es consumidora de larga evolución de tales sustancias, en cuyo Centro ha estado recibiendo tratamiento hasta que entró en prisión por esta causa (doc fol. 79 del rollo), cuyos informes, no impugnados, han sido introducidos en el juicio oral por vía de documental y, si bien es cierto que nada ha acreditado la defensa que permita apreciar la eximente completa de enajenación mental transitoria solicitada, ni la atenuante cualificada de drogadicción, no lo es menos que no puede desconocerse que, como menciona la STS 444/2008, 2-7, con remisión a la 200/2008, 30-4, la experiencia jurisdiccional enseña que las dependencias severas y de larga duración inciden patológicamente de manera estable sobre la personalidad proyectándose, en general, sobre la capacidad de dirigir la propia conducta, en especial en asuntos relacionados con la droga, lo que lleva al tribunal a apreciar a la acusada la atenuante, simple u ordinaria, de drogadicción ( art. 21.2, en relación con 20.2 CP).

Por lo que se refiere al acusado Paulino , ninguna prueba ha sido practicada que permita apreciar la atenuante de drogadicción interesada por su defensa, pues nada consta acerca de la alegada adicción a la marihuana y su incidencia en la comisión delictiva, debiendo recordarse aquí que, como expresa la STS 13/2019, 17-1-2019 (rec. 10416/2018), '....En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

En cuanto a la pena: 1.- Acusada Fermina .- La condena lo es por la posesión de los tres tipos de sustancia más arriba mencionadas dispuestas para el tráfico, siendo irrelevante a los efectos de determinación de la pena que, junto a sustancias que causan grave daño a la salud, también lo hiciera con otra sustancia menos nociva, estando en tal caso absorbida ésta por la figura más grave de delito, pues concurriendo en el supuesto fáctico la posesión de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, con cocaína y heroína, procede aplicar la regla 4ª del art. 8 CP. El precepto penal más grave prima y absorbe al que castiga el hecho con pena menor ( SSTS 581/2011, 14-6 y 711/2011, 13-7).

El artículo 368, pfo 1, inciso 1º, CP prevé la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga; al concurrir una circunstancia atenuante, procede aplicar la pena en la mitad inferior de la pena - art.

66.1.1ª CP-, lo que nos sitúa en la prisión de 3 años a 4 años y 6 meses, individualizando la pena en la de prisión de 3 años y multa de 3.300 euros, que se corresponde con el mínimo imponible, no viendo el Tribunal motivo para imponer superior pena. La pena de multa, en caso de impago, lleva a aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días.

2.- Acusado Paulino .

La condena lo es por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud. El art.

368, pafo 1, inciso 2º, CP, prevé la pena de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo, individualizando la pena en la de prisión de 1 año y 3 meses y multa de 1.600 euros, muy cercana al mínimo imponible, pero sin llegar a éste dada la ausencia de circunstancias atenuantes. La pena de multa, en caso de impago, lleva aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días.

Las penas de prisión levan consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 54.1.2º CP)

CUARTO .-En aplicación de lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso de las sustancias (procediéndose a su destrucción) y demás efectos intervenidos, a excepción de: 1) la cantidad de 60 euros y el teléfono Samsung que fueron intervenidos a Martina por la policía en el momento de su detención, los que serán devueltos a la misma; 2) el vehículo Opel Corsa matrícula ....-FZN , propiedad del acusado Paulino , y teléfono Alcatel, modelo One Touch, intervenido a éste, los que serán devueltos al mismo.

En cuanto a la cantidad de 25 euros (fol. 149) que fueron intervenidos en el vehículo titularidad del acusado Paulino y que, a falta de prueba en contrario, consideramos dicha cantidad propiedad de éste, deberá ser aplicada al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta Sentencia.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim., procede condenar a los acusados Fermina y Paulino al pago, cada uno de ellos, de un tercio (1/3) de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120,3 CE, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122, 368 del Código Penal y 142, 239 a 241, 741 y 742 L. E. Crim. y 248 L.O. Poder Judicial.

Fallo

Absolvera la acusada Martina del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, declarando de oficio un tercio (1/3) de las costas procesales.

Absolver al acusado Paulino del delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y condenarle, como responsable criminalmente en concepto de autor y sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de 1 año y 3 meses, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.600 euros, con responsabilidad personal subsidiara, en caso de impago, de 10 días; condenándole asimismo al pago de un tercio de las costas procesales.

Condenar a la acusada Fermina como responsable criminalmente en concepto de autora, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de 3 años, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.300 euros, con responsabilidad personal subsidiara, en caso de impago, de 20 días; condenándole asimismo al pago del tercio restante de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias (debiendo procederse a su destrucción) y demás efectos intervenidos, a excepción de: 1) la cantidad de 60 euros y el teléfono Samsung que fue incautado a Martina por la policía en el momento de su detención, los que serán devueltos a la misma; 2) el vehículo Opel Corsa matrícula ....-FZN , propiedad del acusado Paulino , y teléfono intervenido a éste, los que serán devueltos al mismo, debiendo darse a la cantidad de 25 euros ocupada el destino indicado en el F. Jurídico Cuarto de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra al presente resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN a interponer ante este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS, siendo competente para conocer del mismo la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ( art. 846 ter. L. E. Crim.).

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.