Sentencia Penal Nº 86/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 886/2019 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

DON DANIEL FERNÁNDEZ GRACIA Letrado de la Admón. de Justicia de la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Jaén, CERTIFICO:

Que en las actuaciones que después se dirán, se ha dictado la siguiente Resolución:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 20/18

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 886/19 (31)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 86/21

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª MARIA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrado por los Ilmos. Sres. Expresados al margen, la causa de Procedimiento Abreviado nº 20/2018, seguida en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Úbeda, Rollo de esta Sala Nº 886/2019, por los delitos continuados de Estafa y Falsedad en documento privado, contra los acusados:

1.- Luis Carlos, mayor de edad, nacido el día NUM000-1977, en Plettenberg (Alemania), hijo de Adrian y María Cristina, con DNI nº NUM001, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Rus (Jaén), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Moreno Poyatos y asistido del Letrado D. Vicente J. Tovar Sabio.

2.- Baltasar, mayor de edad, nacido en Úbeda el día NUM003 de 1972, hijo de Bernardo y Bernarda, con DNI nº NUM004, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM005, NUM006 de Úbeda, representado por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y asistido de la Letrada Dª Josefa Yolanda Rodríguez del Pino.

3.- Emilio, mayor de edad, nacido en Ibros el día NUM007 de 1986, con DNI nº NUM008, hijo de Evelio y Encarnacion, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM009 de Ibros, representado por el Procurador D. Antonio López Montalvez y asistido del Letrado D. Florentino Romero Garrido.

4.- Germán, mayor de edad, nacido en Granada el día NUM010 de 1970, hijo de Heraclio y Jacinta, con DNI nº NUM011, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en CARRETERA000 nº NUM012 de Sabiote (Jaén), representado por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y asistido del Letrado D. Luis Carlos Pérez Ramírez.

5.- Magdalena, mayor de edad, nacida en Linares el día NUM013 de 1982, con DNI nº NUM014, hija de Leovigildo y Milagrosa, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM015 de Linares, representada por el Procurador Sr. Romero Vela y asistida del letrado D. Juan Francisco Cuevas Merino.

6.- Nicolas, mayor de edad, nacido en Mancha Real, el día NUM016 de 1980, hijo de Patricio y Sacramento, con DNI nº NUM017, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM013, NUM018 de Úbeda, representado por la Procuradora Sra. Cano Bautista y asistido de la Letrada Dª María Esther Vidal Molina.

7.- Visitacion, mayor de edad, nacida en Linares el día NUM019 de 1987, hija de Patricio y Adela, con DNI nº NUM020, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION005 nº NUM021 de Linares, representada por la Procuradora Dª Ángeles Ruiz Casilda y asistida del Letrado D. Francisco Mendoza Casas.

8.- Luis Enrique, mayor de edad, nacido en Sorihuela de Guadalimar el día NUM022 de 1983, hijo de Heraclio y Casilda, con DNI nº NUM023, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION006 nº NUM024 de Madrid, representado por la Procuradora Dª Ángeles Ruiz Casilda y asistido del Letrado D. Francisco Mendoza Casas.

9.- Elisenda, mayor de edad, nacida en Calarasi (Rumania), el día NUM025 de 1983, hija de Aurelio y Estrella, con DNI nº NUM026, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION007 nº NUM027 de Rus (Jaén), representada por el Procurador D. Joaquín Jesús Muñoz de la Torre y asistida del Letrado D. Vicente Tovar Sabio.

10.- Constancio, mayor de edad, nacido en Úbeda el día NUM028 de 1969, hijo de Desiderio y Lidia, con DNI nº NUM029, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION007 nº NUM027 de Rus (Jaén), representado por el Procurador Sr. Muñoz de la Torre y asistido del Letrado D. Vicente Tovar Sabio.

11.- Salvadora, mayor de edad, nacida en Plettenberg (Alemania) el día NUM030 de 1975, hija de Adrian y María Cristina, con DNI nº NUM031, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION008 nº NUM032- NUM033 de Roquetas de Mar (Almería), representada por la Procuradora Sra. Hurtado Olivares y asistida del Letrado D. Vicente Tovar Sabio.

12.- Lucas, mayor de edad, nacido en Huelva el día NUM034 de 1972, hijo de Desiderio y Azucena, con DNI nº NUM035, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en BARRIO000 nº NUM036 de DIRECCION009, Jabugo (Huelva), representado por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno y asistido del Letrado D. Manuel Cano Ruiz.

13.- Rafael, mayor de edad, nacido en Jimena el día NUM037 de 1978, hijo de Roman y Blanca, con DNI nº NUM038, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION010 nº NUM039- NUM040 de Jimena (Jaén), representado por el Procurador Sr. Muñoz de la Torre y asistido de la Letrada Dª Josefa Yolanda Rodríguez del Pino.

14.- Jose Pablo, mayor de edad, nacido el día NUM041 de 1983 en Valencia, hijo de Carlos Daniel y Eulalia, con DNI nº NUM042, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION011 nº NUM012- NUM043 de Úbeda (Jaén), representado por la Procuradora Sra. Medina Jiménez y asistido del Letrado D. Vicente Jesús Tovar Sabio.

15.- Abel, mayor de edad, nacido el día NUM044 de 1981 en Bailén, hijo de Alejandro y Blanca, con DNI nº NUM045, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION012 nº NUM033, NUM046 de Bailén (Jaén), representado por el Procurador Sr. Muñoz de la Torre y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Padilla Álvarez.

16.- Bruno, mayor de edad, nacido en Linares el día NUM047 de 1991, hijo de Ceferino y Remedios, con DNI nº NUM048, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION013 nº NUM036, NUM049 de Linares (Jaén), representado por la Procuradora Dª Gema Casado Cabezas y defendido por el Letrado D. Antonio Torres Conde.

17.- Evaristo, mayor de edad, nacido en Linares, con DNI nº NUM050, con domicilio en C/ DIRECCION014 nº NUM051- NUM052 de Linares (Jaén), representado por la Procuradora Sra. Ruiz Casilda y defendido por el Letrado D. Francisco Mendoza Casas.

18.- Herminio, mayor de edad, nacido el día NUM053 de 1989, con DNI nº NUM054, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION015 nº NUM055 de Peratallada Forallac (Girona), representado por el Procurador Sr. Mulero García y asistido del Letrado Sr. Erena del Pino.

19.- Coro, mayor de edad, nacida el día NUM056 de 1979, con DNI nº NUM057, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION016 nº NUM027 de Trujillo (Cáceres), representada por la Procuradora Sra. Ruiz Casilda y asistida del Letrado D. Francisco Mendoza Casas.

20.- Fátima, mayor de edad, nacida el día NUM058 de 1977, con DNI nº NUM059, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION017 nº NUM060- NUM052 de Vitoria, representada por la Procuradora Sra. Ruiz Casilda y defendida por el Letrado Sr. Mendoza Casas.

21.- Manuela, mayor de edad, nacida el día NUM061 de 1985, con DNI nº NUM062, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM060- NUM063 de Vitoria, representada por la Procuradora Sra. Ruiz Casilda y asistida del Letrado Sr. Mendoza Casas; y

22.- Socorro, no enjuiciada en este acto.

Antecedentes

PRIMERO.-Recibida la presente causa por esta Audiencia Provincial, proviniente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Úbeda, se formó el Rollo de Sala Nº 886/2019, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto del Juicio Oral los días 9, 10 y 11 de febrero de 2021, en los que tuvo lugar con asistencia de las partes.

SEGUNDO.-Al inicio del acto del juicio oral, los acusados Abel, Germán, Magdalena, Evaristo, Herminio, Coro y Manuela, una vez modificados y calificados por el Ministerio Fiscal, a efectos de conformidad manifestaron su conformidad absoluta con la calificación del Ministerio Fiscal y con las penas solicitadas, conformidad que fue ratificada respectivamente por sus Letrados defensores, no considerando necesaria la continuación del juicio oral.

TERCERO.-Practicada la prueba propuesta y admitida, en el trámite de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito de estafa continuado de los artículos 248, 249, 250.2 y 74 del Código Penal.

B) Un delito de falsedad en documento privado de carácter continuado de los artículos 395 y 74.1 del Código Penal, considerando autor del delito A) y del delito B) al acusado Luis Carlos, y los acusados Emilio, Germán, Salvadora, Baltasar, Luis Enrique, Elisenda, Constancio, Herminio, Coro, Bruno, Evaristo, Abel, Rafael, Nicolas, Lucas y Jose Pablo, responden como cómplices del delito de estafa continuada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 del Código Penal; y los acusados Magdalena, Visitacion, Fátima y Manuela, responden como cómplices en el delito de falsedad continuado conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga: Al acusado Luis Carlos, por el delito continuado de estafa a la pena de 7 años de prisión, con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 18 meses, con una cuota diaria de 50 euros y 270 días de arresto sustitutorio para caso de impago; y por el delito de falsedad la pena de 2 años de prisión con idéntica accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

Y a los acusados Emilio, Salvadora, Baltasar, Luis Enrique, Elisenda, Constancio, Bruno, Rafael, Nicolas, Lucas y Jose Pablo, como cómplices del delito de estafa, una pena para cada uno de ellos, de 3 años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y 180 días de arresto sustitutorio para caso de impago y costas. Y a la acusada Visitacion e Fátima, como cómplices del delito de falsedad la pena de 1 año de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas; y que en concepto de responsabilidad civil, los acusados y Telecomunicaciones Pulpi S.L., Telecogestores Úbeda, Medi La Seca y Elextronic, indemnicen a Orange Espagne SAU en la cantidad de 31.129,90 euros y a Vodafone en la cantidad de 38.206,23 euros por los efectos ilícitamente obtenidos, cantidades que deberán incrementarse conforme al interés legal del dinero, y que se procede acordar al decomiso de todos los teléfonos móviles intervenidos en las entradas y registros practicados en los domicilios y tiendas de los acusados, así como el de sus equipos informáticos.

CUARTO.-Por la defensa de los acusados Visitacion, Luis Enrique e Fátima, solicita en igual trámite la libre absolución de sus patrocinados, por falta absoluta de pruebas, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Por la defensa de los acusados Luis Carlos, Elisenda, Constancio, Salvadora y Jose Pablo, igualmente elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la libre absolución de sus patrocinados por falta de pruebas, no concurriendo engaño ni perjuicio económico, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-La defensa de los acusados Baltasar y Rafael, en igual trámite interesó la libre absolución de sus patrocinados por falta de pruebas de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, con todos los pronunciamientos favorables.

SEPTIMO.-Por la defensa del acusado Emilio, elevó igualmente sus conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado por no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia, con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.-Por la defensa del acusado Nicolas, en igual trámite interesa la libre absolución de su patrocinado por no existir prueba de cargo suficiente de la trama delictiva imputada por el Ministerio Fiscal, y en todo caso sería aplicable el Código anterior, no existiendo perjuicio acreditado.

NOVENO.-Por la defensa del acusado Lucas en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, en cuanto al no existir delito de estafa no cabe por tanto ser cómplices.

DÉCIMO.-La defensa del acusado Bruno, igualmente elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la libre absolución de su patrocinado por falta de pruebas, con todos los pronunciamientos favorables

Hechos

Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que:

A)el acusado Luis Carlos, nacido el día NUM064 de 1977, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, actuando como administrador de las sociedades Telecomunicaciones Pulpi S.L., Elextronic y con participación en la mercantil Medi La Seca con domicilio en la localidad de Vitoria y como franquicia de la marca De Phone House de la misma localidad, tenía relación personal y contacto comercial con los demás acusados, como con Baltasar, a su vez administrador de la mercantil Telecogestores Úbeda S.L., con Magdalena, comercial de Orange Espagne S.A.U., en el Alcampo de Linares, con su hermana Salvadora, así como amistad con Constancio y su esposa Elisenda, y se dedicaba a realizar funciones de asesoramiento en el área de la telefonía móvil, para aprovechar las respuestas comerciales de las empresas Vodafone y Orange a la portabilidad o migración a otras compañías, forma en la que se obtiene móviles de alta gama, sin que conste acreditado que lo realizara sin el consentimiento de los clientes, ni que después vendiera los móviles obtenidos , desde el año 2013 hasta mediados de 2016 en los que realizó una actividad de intermediación en la gestión y adquisición de móviles, realizando la referida portabilidad para diversos clientes con los que contactaba y quienes les facilitaban sus datos personales y entrega de copia del D.N.I., no resultando acreditado que aprovechándose de los datos de clientes que le aportaban los otros acusados, obtuviera móviles a nombre de terceras personas y recogidos por él, ni que falseara en distintas ocasiones el modelo Tributario 347 con la empresa Telecomunicaciones Úbeda, frente a la que se encontraba el también acusado Baltasar.

B)Por su parte el acusado Baltasar, a través de la mercantil Telecogestores Úbeda S.L., mantenía contacto comercial con Luis Carlos y se intercambiaban información comercial, sin que haya resultado probado que efectuaran tráfico de terminales móviles a nombre de sus sociedades, ni que falsificara las autorizaciones para la recogida de los móviles, a nombre de otras personas ni tampoco que ayudara a portar las líneas con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial.

C)El acusado Constancio, es amigo personal e íntimo de Luis Carlos, y trabajaba como comercial de él, no constando acreditado que actuara como intermediario ni que realizara funciones para la retirada de móviles.

D)Por su parte, la acusada Salvadora, es hermana del acusado Luis Carlos, trabaja como empleada de banco y reside en Roquetas de Mar, no resultando probado que realizara función alguna para su hermano, ni recogiendo móviles ni vendiéndolos posteriormente a terceros a través de la portabilidad.

E)La acusada Coro, fue compañera del programa de televisión 'Gran Hermano· del acusado Luis Carlos , y titular de una tienda de telefonía móvil en Trujillo, no resultando probado que procediera a realizar portabilidades desde la compañía Vodafone, sin estar autorizada por parte de su titular, a fin de conseguir móviles para su posterior venta.

F)No resulta probado que los acusados, Germán, como titular de actividad comercial en el sector de la telefonía móvil; Magdalena, comercial de la empresa Orange abierta en el Centro Comercial Alcampo de Linares; Nicolas; Visitacion, trabajadora de una franquicia de Vodafone en el Corte Inglés de Linares; Elisenda; Lucas; Rafael, proporcionaran los datos e información de clientes al acusado Luis Carlos, para realizar portabilidad, ni que recibieran comisiones por ello, ni que participaran en la venta de móviles, así como tampoco que el acusado Jose Pablo, actuando por cuenta de Luis Carlos, se dedicara a liberar los móviles, y del mismo modo tampoco consta que los acusados Abel, Bruno, Evaristo, Herminio, Fátima, y Manuela proporcionaran clientes a Luis Carlos, ni que a cambio de ello recibieran comisiones.

El acusado Luis Enrique, trabajaba en Telecomunicaciones Pulpi S.L., en la tienda que Luis Carlos tenía abierta en la localidad de Rus, no constando probado que procediera a liberar los móviles, ni que alterara los números de Imei, ni recogía los móviles.

Por las mercantiles Orange Espagne S.A.U., y Vodafone España S.A.U., no se ha determinado ni concretado el perjuicio económico, habiéndose, durante la instrucción del procedimiento, retirado del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar procederemos analizar las distintas cuestiones previas alegadas por las distintas defensas de los acusados.

Por la defensa de Luis Carlos, Elisenda, Constancio, Salvadora y Jose Pablo, se planteó la nulidad de toda la instrucción por falta de competencia del juez, en cuanto había acusados por supuesto delito de organización criminal, y el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye la competencia a los Juzgados Centrales de Instrucción, solicitando la nulidad, artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ser competencia de la Audiencia Nacional, y afectar al derecho fundamental a juez predeterminado por la Ley; así como la nulidad de todo lo actuado incluido el auto de Procedimiento Abreviado, en cuanto que entiende que el auto declarando la complejidad de la causa se dicta tres meses después de transcurrir el plazo; la vulneración del principio acusatorio, considerando que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal contiene mas y distintos hechos y mas perjudicados que en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado; adhiriéndose a las cuestiones formuladas, la defensa de los acusados Baltasar y Rafael, también la defensa de Emilio, la defensa de Nicolas, al igual que los Letrados Sr. Mendoza Casas, Sr. Cano Ruiz y Sr. Torres Conde y la defensa de Socorro, el Letrado Sr. Barroso García.

Por el Ministerio Fiscal se informó, oponiéndose a todas las cuestiones previas planteadas.

- Respecto a la falta de competencia, fue inadmitida por la Presidenta del Tribunal por ser totalmente extemporánea, debiendo de tenerse en cuenta además que la jurisprudencia de manera reiterada ha declarado, entre otras la reciente sentencia del Tribunal Supremo 573/2020, de 4 de noviembre, que las reglas del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuyen la competencia a la Audiencia Nacional deben interpretarse restrictivamente, y añadía 'es criterio muy reiterado, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 798/2013, de 5 de noviembre y otras, que se señala que en casos dudosos, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 111/2010 de 24 de febrero', la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional, y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente.

Y en igual sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 171/2019, de 28 de marzo y 648/2016 de 15 de julio.

Así, el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exige para que sea competencia de la Audiencia Nacional, que el delito sea cometido por bandas o grupos organizados y que produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias, por lo que no concurriendo estas notas, corresponde la competencia al juez territorialmente competente.

- Del mismo modo, deberá ser rechazada la nulidad de actuaciones solicitada, por el transcurso del plazo legal de instrucción y las prórrogas de los plazos, y en este sentido, ciertamente, conforme se establece en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las diligencias de instrucción se practicaran durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoacción del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, el citado artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece plazos máximos realistas, cuyo transcurso si provoca consecuencias procesales, a fin que exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación de la fase intermedia del procedimiento, bien el sobreseimiento de las actuaciones. Se trata pues, de plazos fiables en que las diligencias instructoras deben haber ya cumplido sus fines, y en esta nueva regulación se elimina cualquier tipo o riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos al excluirse que su agotamiento de lugar al archivo automático de las actuaciones, fuera de los supuestos en que procede el sobreseimiento libre o provisional de la causa, debiendo de precisar, en lo que aquí interesa que conforme se establece en el número 7 de dicho precepto que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales, cual ocurre en el presente caso en relación a las diligencias necesarias para la conclusión de la instrucción ya se hubiere acordado, y por tanto serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los plazos legales. En este caso el auto transformando las diligencias previas a procedimiento abreviado, de fecha 13 de junio de 2017, se dictó en plazo y en cualquier caso no afecta a la instrucción en cuanto que el transcurso de los plazos de instrucción no implica el sobreseimiento de las diligencias si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según preceptúa el artículo 324.8 de dicha Ley procesal.

- Respecto a la nulidad interesada por vulneración del principio acusatorio, debe igualmente ser desestimado, en cuanto en el presente caso, los distintos acusados conocen con claridad y precisión los hechos objeto de la acusación, fijados en el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, determinándose desde el principio el delito de estafa, si bien después se concretaron mayor número de perjudicados, debiendo de precisarse que las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal, integrando el apoyo básico para la construcción de la sentencia.

Por otra parte, es preciso recordar que conforme al principio acusatorio, que tiene su fundamento en el artículo 24.2 de la Constitución Española, se exige, para excluir toda posible indefensión, en primer lugar que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena, permanezcan inalterables, es decir, existe identidad del hecho punible y en segundo lugar, que exista una homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( sentencia del Tribunal Supremo 368/2007, de 9 de mayo entre otras).

En definitiva, el principio de acusación exige que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria que debe ser completo, incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado, y en específico, permiten conocer con precisión cuales son las acciones que se consideran delictivas, aunque no sea exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad, y así, debe rechazarse la cuestión planteada, ya que en el escrito de acusación se concreta, aunque sea de forma aproximada los elementos de dichos delitos, y los actos de disposición patrimonial que habrán llevado a cabo los acusados y el engaño presuntamente desarrollado y sin que se pueda apreciar que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal suponga una alteración de los hechos que se describen en el auto de Procedimiento Abreviado, siendo en dicha resolución donde se han de exponer los hechos punibles y las personas indiciariamente responsables de los mismos, sin que las partes estén vinculadas por la calificación que realice el juez instructor. Ahora bien, para formalizar una determinada acusación por un concreto delito, es necesario que los elementos fácticos de dicho delito aparezcan en la descripción de los hechos punibles, pues en otro caso se generaría indefensión al acusado ante una acusación sorpresiva y distinta a lo que había sido objeto de instrucción.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014, con cita de la sentencia 179/2007, de 7 de marzo, señala los extremos que al menos debe contener el auto de procedimiento abreviado y son la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas, y dicho auto vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración.

Al respecto, la jurisprudencia es reiterada al reseñar el absoluto respeto al relato de hechos punibles para evitar acusaciones sorpresivas, permitiendo exclusivamente que se realicen ampliaciones de ese relato fáctico tendentes a concretar el mismo pero sin alterar sus elementos esenciales. En este sentido se insiste en que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa.

Sabido es que modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por las acusaciones. Así en cuanto a la variación de elementos facticos puede afirmarse con criterio general y pacífico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho, son admisibles sin límites.

Pues bien, no se aprecia motivo alguno para declarar la nulidad de actuaciones interesada por las respectivas defensas de los acusados, pues es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la Constitución Española, sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y en el caso de autos no existe merma alguna del derecho de defensa ni que se haya causado indefensión, y en definitiva procede rechazar las distintas cuestiones previas planteadas.

SEGUNDO.-Tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo la inmediación del Tribunal, debemos llegar a una sentencia absolutoria para todos los acusados, ante la ausencia de pruebas de cargo suficientes que pudieran desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y que implica la aplicación en el presente caso del principio 'in dubio pro reo', al no haber logrado la acusación aportar prueba de cargo suficiente para poder afirmar la concurrencia de todos los elementos típicos que configuran las figuras penales por las que formuló acusación contra los acusados.

Efectivamente, si bien el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones y por vía de informe ha sostenido que de la prueba practicada en el plenario ha resultado acreditado mas allá de toda duda razonable que los hechos, tal y como se narran en el escrito de acusación, han resultado probados, y ello, por lo que después expondremos sobre la base del testimonio del agente de la Guardia Civil Nº NUM065, quien inicio la investigación respecto al acusado Luis Carlos al notar que era conocido en Rus y localidades cercanas, que vendía teléfonos móviles con líneas muy baratas, hacía amagos de portabilidad, con lo que conseguía teléfonos que luego vendía sin el consentimiento de los titulares, es decir, se acusa de que sin autorización hacía amagos de portabilidad, para así conseguir descuentos en las facturas y móviles de alta gama, a través de las empresas que el acusado Luis Carlos tenía inscritas a su nombre desde enero de 2014, mientras que los acusados niegan rotundamente desde un principio la realidad de tales hechos, y el Tribunal se encuentra en consecuencia ante un supuesto de notoria complejidad, como lo es ante versiones totalmente contradictorias y absolutamente opuestas, y lo decimos, porque en este caso, y a pesar de la amplia prueba practicada, que posteriormente procederemos a analizar, no se deduce el engaño ni tampoco el perjuicio económico de las operadoras, coincidiendo los muchos testigos que depusieron en el acto del juicio oral, en que no se sintieron engañados en modo alguno ni tampoco tuvieron problemas con el acusado ni en consecuencia perjuicio económico.

Sentado lo anterior, los delitos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, fue, por un lado, un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.5º y 74.1 del Código Penal y por otro un delito de falsedad en documento privado de carácter continuado de los artículos 395 y 74.1 del Código Penal.

Respecto al delito de estafa, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2019 'la doctrina reiterada de esta Sala indica que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero', de donde se infiere que aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad ( sentencia del Tribunal Supremo 602/2018, de 28 de noviembre).

El engaño es el nervio y alma de la infracción, es el elemento fundamental del delito de estafa. La apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante,dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' propio del simple incumplimiento contractual.

En definitiva, el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, requiere según jurisprudencia consolidada, la concurrencia de los siguientes elementos: 1) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4) un acto de disposición patrimonial; 5) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial, ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012; 1092/2011 de 19 de octubre; 20/2006, de 10 de marzo; 21/2008, de 23 de enero y 987/2011, de 5 de octubre entre otras). En este sentido determina la sentencia del Tribunal Supremo 495/2011, de 1 de junio, 'la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues esta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error'.

En el caso de autos, a pesar de la dilatada y exhaustiva investigación realizada, no resulta acreditado con la certeza plena, exigida para llegar a una convicción condenatoria, la concurrencia del engaño exigido en la conducta del acusado Luis Carlos, a quien se le imputan los hechos en concepto de autor, y por tanto menos aún del resto de los acusados a quien el Ministerio Fiscal le imputa el referido delito de estafa como cómplices del artículo 29 del Código Penal; debiendo de tenerse en cuenta al respecto, las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la constitución, norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata, máxime en materia de derechos y garantías fundamentales, obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución ( sentencias del Tribunal Supremo 95/2014, de 20 de febrero, 381/2014, de 21 de mayo; 632/2014, de 14 de octubre).

TERCERO.-Pues bien, la convicción del Tribunal debe partir de la valoración en conciencia de la prueba, tanto de cargo como de descargo practicada, conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente practicada, con respeto a los derechos fundamentales libertades públicas, y ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías del juicio oral, como son los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

Asimismo, debe de tenerse en cuenta, como recuerda una constante y uniforme jurisprudencia, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia que abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad de los acusados, entendido el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal. Por tanto ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a los comportamientos delictivos, permiten desde luego rebajar el estandar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal, pues el derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que esta siendo objeto de investigación y enjuiciamiento.

Al respecto, la sentencia del T.S. 437/2015, de 9 de Julio, declaró: 'el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE implica que toda persona acusada de un delito ... deber ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del procesado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados...'

También es preciso recordar la doctrina jurisprudencial, ( Sentencia del T.S. de 6 de octubre de 2003, entre otras), que vino a establecer que 'la apreciación en conciencia de la prueba no se identifica con la apreciación meramente subjetiva, fundada en una intuición incomunicable, sino con la que puede ser compartida, por su racionalidad, con el común de las gentes. Significa esto que la impresión de veracidad producida por un testigo al Tribunal que percibe directamente el testimonio aún siendo siempre respetable, no forzosamente es inmune frente a la censura casacional si esta se apoya en los criterios que proporcionan la lógica y la experiencia. Decimos frecuentemente, al rechazar que el principio 'in dubio pro reo' pueda ser alegado confundiéndolo con la invocación de la presunción de inocencia que si bien los Tribunales están obligados a declarar la inocencia si no han superado la duda inicial en que metódicamente se han de situar antes de la práctica de las pruebas, no están obligados a dudar por el mero hecho de que tengan que valorar las pruebas contradictorias. Ello es cierto. Pero también lo es que a la superación de las dudas, al fin y al cabo resultado y fruto del conocimiento de lo realmente acontecido en el caso sometido a enjuiciamiento, se debe llegar más por la vía del raciocinio que por la empatía.'

Como hemos dicho con anterioridad, la convicción del Tribunal debe partir de la valoración en conciencia de la prueba tanto de cargo como de descargo practicada, conforme establece el art. 741 de la L.E.Cr., y desde la perspectiva del art. 24.2 de la CE, sobre el derecho a la presunción de inocencia, como el principio in dubio pro reo.

Sobre este principio, la jurisprudencia ( sentencia del T.S. 153/2013, de 6 de marzo entre otras), establece: 'en cuanto al principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida del órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al procesado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatorio; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que puede ser decididos de forma favorable a la persona del procesado.

El principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficia al procesado.

Desde la perspectiva constitucional, la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que en la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Este principio solo entra en juego, cuando, efectivamente, practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en que está acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda.

Por otro lado, el principio 'in dubio pro reo', no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando tras la valoración conjunta de la prueba, solo dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio debiéndose acoger siempre la que sea mas favorable para el procesado. Y ello no ocurre cuando la convicción judicial respecto de la forma de ocurrir los hechos y la participación del procesado haya sido formulada sin dudas.

Por tanto, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación como así recoge la sentencia del T.S. 1573/2019 de 13 de mayo.

Y para determinar si ese derecho a la presunción de inocencia que ampara al procesado ha quedado desvirtuado, así como si concurre alguna duda razonable en cuanto a la culpabilidad el mismo, debemos examinar el resultado de las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación por los que se rige.

CUARTO.-La conducta que se imputa al acusado sería constitutiva según el Ministerio Fiscal de:

A)un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.5 y 74.1 del Código Penal,

B)un delito de falsedad en documento privado continuado de los artículos 395 y 74.1 del Código Penal.

Y tal conducta, a juicio de dicha acusación pública, habría consistido, en esencia, en que aprovechando el acusado Luis Carlos, como administrador de las sociedades Telecomunicaciones Pulpi S.L., Elextronic y participación en la mercantil Medi La Seca S.L. y como franquicia de la marca De Phone House y usando otros contactos personales con los demás acusados, Baltasar, a su vez administrador de la mercantil Telecogestiones Ubeda S.L., Magdalena, comercial de Orange Espagne S.A.U., su hermana Salvadora, Constancio y su esposa Elisenda, y aparentando que realizaba funciones de asesoramiento de telefonía móvil, aprovechaba las respuestas comerciales de las empresas Vodafone y Orange a los amagos de portabilidad o migración a otras compañías, y así obtenía móviles de alta gama, sin consentimiento de los clientes, modificando sus direcciones a recoger los teléfonos móviles que después vendía de modo ilícito.

Efectivamente, es a la acusación, en este caso ejercida únicamente por el Ministerio Fiscal, a quien corresponde a través de prueba suficiente de cargo, acreditar los hechos objeto de esas acusaciones, y ello con el fin de desvirtuar, sin ningún género de dudas, el derecho de presunción de inocencia del que gozan los acusados, quienes niegan desde un principio su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Pues bien, las pruebas con las que se ha pretendido acreditar esos hechos son: las declaraciones de los acusados y la amplia testifical practicada.

A)Los acusados:

1) Luis Carlos, se acogió a su derecho a no declarar, ofreciendo únicamente respuesta a las preguntas realizadas por su defensa, estrategia que es perfectamente aceptable desde el respeto de su derecho a defenderse de los graves cargos imputados, pero que en modo alguno puede servirle para contrarrestar la eficiencia incriminatoria de la prueba de cargo contra el presentada; en este sentido manifestó que se dedicaba a la venta de teléfonos móviles, tenía una tienda en Rus y dado de alta su actividad en Vitoria y Jaén, siendo su oficio asesor de telefonía móvil, y la política comercial de las compañías era descuento del 50 % u ofertas, y eso producía gran beneficio, que era la propia compañía quien lo llamaba y a veces él adelantaba móviles a clientes a quienes el suyo se les había roto y ese es el motivo de no coincidir los números IMEI, que el nunca ha falsificado un IMEI, ya que no lo sabe hacer y técnicamente cree que no se puede hacer, y que los móviles que recibía se los llevaban los clientes y si le quedaba alguno lo vendía o decía al cliente donde lo podía vender y que nunca ha engañado a ningún cliente, el tenía una tienda y eran los clientes los que venían a su casa.

2)El acusado Baltasar, igualmente se acogió a su derecho a no declarar, respondiendo solo a las preguntas de su defensa, manifestando que nunca ha tenido quejas de ningún cliente ni tampoco nunca Orange se le ha quejado y todo lo que ha hecho ha sido con el consentimiento de sus clientes, a quienes les informaba de las operaciones que iba a hacer para beneficiarles y que cuando capta un cliente, su contrato y tarifa coincide, pero a veces los clientes lo cambian por otro teléfono y que nunca ha falseado el modelo 347 y Hacienda nunca lo ha llamado, ni ha iniciado expediente alguno contra el mismo.

3)El acusado Emilio, también ofreció respuesta solo a las preguntas realizadas por su defensa, declarando que con Luis Carlos no ha tenido ninguna vinculación, solo de ser este cliente del Pub, donde no ha captado clientes para enviárselos a Luis Carlos y que solo fue en una ocasión a la tienda a reparar un teléfono y se ha encontrado que algunos de los acusados estaban trabajando allí.

4)El acusado Nicolas, manifestó en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal que tenía una empresa familiar y el acusado Luis Carlos le hizo una oferta muy buena, por lo que sus diez u once líneas que tenía se las gestionó él, estuvo unos meses con Orange y luego se cambiaron a Vodafone, estaban muy contentos con su gestión y se lo aconsejó a su familia, pero no recibió ninguna comisión ni beneficio, y que por teléfono mantuvo una conversación con Luis Carlos pero lo normal; que su negocio esta en Úbeda, solo recibió los móviles correspondientes a su familia pero no hizo ninguna portabilidad, y les llegaron sus facturas sin ningún problema.

5)La acusada Visitacion, declaró que trabajaba desde hacía mucho en Vodafone en El Corte Inglés de Linares y sigue trabajando aún, y el acusado Luis Carlos era un cliente que iba a asesorarse, pero nunca ha hecho portabilidad ni ha recibido comisión ni nada, y que incluso ella compró por esas fechas un teléfono a Vodafone constando presentada la factura en las actuaciones y que había preguntado a Luis Carlos, pero este le dio un precio mas alto, por lo que lo compro a Vodafone.

6)El acusado Luis Enrique, se acogió a su derecho a no declarar, y respondió únicamente a las preguntas de su defensa, manifestando, que si bien hablaba mucho con el acusado Luis Carlos, ello era porque este era su jefe y su mesa de trabajo esta a mas de cinco metros del mostrador, y que el día 16 de noviembre de 2015 el compró un móvil por internet, habiendo aportado factura de compra, y no se lo pidió a Luis Carlos porque le cobraba mas caro.

7)La acusada Elisenda, también se acogió a su derecho a no declarar nada mas que a su defensa, declarando que no ha prestado servicios para Luis Carlos, y que no ha comprado ni engañado a nadie.

8)El acusado Constancio, marido de Elisenda, respondió solamente a su defensa y manifestó que no le ha remitido clientes a Luis Carlos ni ha engañado a nadie, considera a Luis Carlos como a su hermano.

9)La acusada Salvadora, igualmente se acogió a su derecho a no declarar contestando solo a su defensa, manifestando que trabaja en un banco en Roquetas de Mar, y que por el Ministerio Fiscal solo se le acusa de haber puesto en contacto a una conocida, Dª Amadeo, con su hermano a quien preguntó porque Dª Amadeo quería que su hija se llevara a Madrid un móvil y entonces su hermano le adelantó un móvil que el tenía, y dos semanas mas tarde le hizo la factura y Dª Amadeo estaba muy contenta y ninca se sintió engañada por su hermano.

10)El acusado Lucas declaró que no es cierto que gestionara las páginas de Luis Carlos, que las páginas eran suyas, pues antes se dedicaba a la telefonía móvil, de eso lo conocía, pero no ha colaborado en nada con el ni ha gestionado ninguna portabilidad, le enviaba la documentación de sus clientes para que le gestionara el móvil.

11)El acusado Rafael, declaró que Luis Carlos es un conocido suyo, hablaba a menudo con el por teléfono, pero nunca ha trabajado para el ni ha cobrado comisión alguna, solo en una ocasión le preguntó por un móvil, le dio precio, pero le pareció caro y no realizó la operación.

12)El acusado Jose Pablo, también respondió únicamente a las preguntas de su defensa, declarando que es informático y tiene una tienda de móviles y que prácticamente es imposible que una persona normal pueda falsificar un IMEI.

13)El acusado Bruno, únicamente respondió a su defensa, declarando que no ha proporcionado clientes a Luis Carlos ni ha mantenido relaciones comerciales, el ha tenido una tienda de móviles en Linares, se dedicaba a compraventa de terminales, y que alguna vez lo ha llamado cuando estaba con el programa.

B)Frente a ello, se practicó numerosa testifical:

a)Por el agente de la Guardia Civil, con número de carnet profesional NUM065, quien se afirmó y ratificó el atestado, declarando que comenzaron la investigación respecto a Luis Carlos, cuando una persona, el día 29 de septiembre de 2015, denunció que observaba que el teléfono estaba como clonado, recibía y emitía mensajes que no hacía, se deducía que eran en ruso, tenía relación con el acusado Luis Carlos y notaron la forma irregular de adquirir, cambiaba la portabilidad y recibía dinero, siendo conocido en Rus y localidades cercanas, que vendía teléfonos con líneas muy baratas, al hacer amago de portabilidad conseguía teléfonos que luego vendía, ya que las operadoras para premiar la fidelidad a clientes concretos adjudica un terminal, pero el cliente no conocía los beneficios que estaba dando la operadora y era habitual que al cliente le daban un teléfono que nada tenía que ver con el que la operadora ofrecía y era común darle un precio fijo al cliente independientemente del precio que ellos obtenían de la operadora, y entran en funcionamiento el resto de los acusados, que le proporcionaban los datos de los clientes, según se deduce de las conversaciones telefónicas, y que en las intervenciones telefónicas se observa que Luis Carlos dirigía, y se veía que Elisenda trabajaba allí, labores de recibir clientes al igual que Constancio, que con la acusada Salvadora hablaba muy a menudo y parece que ella llevaba el control de los teléfonos que pudieran entrar con las ofertas, como necesitaban modificar la factura y subir el precio, llegaron a falsificar el domicilio donde se recibía el teléfono, utilizaban casas abandonadas, calles que no existen, según la cantidad que encontraran en el ordenador de Luis Carlos, siempre ponían factura on line y el acusado entregaba un albarán y a veces nada, y el número de IMEI no coincidía con el titular. También se intervino el teléfono al acusado Baltasar, obrando las conversaciones telefónicas a los folios 3051 a 3056, hablaban mucho, había una vinculación algo mas que comercial, y que se efectuó entrada y registro en casa de Luis Carlos y en la de sus padres y en la tienda encontraron 191 teléfonos, bastantes con precintos sin abrir y facturas, y les indicaban a los clientes que no contestaran a la compañía u a veces recogían el teléfono los propios clientes y otras veces el propio Luis Carlos y que en los ordenadores aparecía autorizaciones, peticiones en blanco con una firma simplemente y respecto a Baltasar, que el no estuvo en el registro efectuado pero que cree que no se encontró teléfonos y ante la pregunta efectuada por la defensa sobre que si el modelo 347 esta declarado en Hacienda con unas compraventas, esto es legal, aclara el agente que del volumen de teléfonos y que no se reflejan en el modelo es un indicio, había operaciones que no se declaraban, sin concretar de que operaciones se trata, y que realizar un amago de portabilidad a nombre de tercero si se tiene autorización, no es delito.

b)El agente de la Guardia Civil NUM066 manifestó que después de una larga investigación e instrucción, llegaron a la conclusión de estafa, se habían usado datos, D.N.I. sin consentimiento, constataron que los teléfonos no coincidían en su marca y modelo ni en sus IMEI, y por el agente de la Guardia Civil NUM067, declaró que su intervención fue apoyo en el registro realizado en Úbeda, donde se encontró documentación, facturas y albaranes de teléfonos y que la documentación las analizo sus compañeros.

c)Por el testigo D. Vidal se declaró que contrató tres líneas con Orange, por cada línea se entregaba 60 euros, que aproximadamente fue en 2014 cuando compró el móvil y al año de tenerlo se le estropeó, se lo llevó a Luis Carlos a la tienda y al mes se lo devolvió, pero no le explicó en que consistió la reparación y que creía recordar que los 60 euros se lo descontó del precio Phone House 5.

d)Por el testigo Alfonso, quien trabajaba en la oficina de correos de Úbeda y conocía a Luis Carlos de que iba a recoger teléfonos a nombres de otras personas con autorización, le dijo que necesitaba un IPhone 6 y Luis Carlos le dijo, tómalo y si te gusta me lo pagas, le dió uno de los paquetes que llevaba, le estuvo pidiendo factura porque se le estropeó y el IMEI venía a nombre de otra persona, así como el paquete que también venía a nombre de otra persona.

e)Por el testigo Celestino, se manifestó que conoce a Luis Carlos de ser vecino del pueblo y que no recordaba si su madre le había comprado un móvil.

f)Por el testigo D. Esteban, a la pregunta si contrató cuatro líneas con Orange en el año 2013, y que por cada línea Luis Carlos le daba 80 euros y que cada seis meses se renovarían los móviles y si no le interesaban le pagaban, manifestó que podía ser pero no se acuerda, pero que nadie le engañó para hacer la operación.

g)Por Dª Herminia se declaró que contrató con Luis Carlos un teléfono Samsung S.4 y le llegó otro teléfono al tiempo, que ella le entregó el D.N.I., el IPhone 6 que le llegó lo devolvió porque no lo había pedido, aunque Luis Carlos le ofreció dinero y que le diera el móvil pero ella no aceptó y que el D.N.I. se lo dió para la gestión del Samsung S.4, y que ella no conoce a Emilio.

h)D. Millán, declaró que contrató con Porfirio a quien le dio copia del D.N.I: , después la Guardia Civil le comentó que había otro teléfono por ahí a su nombre, que no sabe quien hizo las gestiones.

i)El testigo Dª Susana declaró que no conoce al acusado Luis Carlos ni a los otros acusados, que solo sabe lo que le dijo la Policía Judicial de que había un teléfono a su nombre, no sabe como se pudo acceder a sus datos, pero no se siente perjudicada ni engañada.

j)El testigo D. Teodosio, marido de la anterior se manifestó que él solo habló con Baltasar a quien pidió un teléfono y no tuvo ningún problema y no se siente engañado.

k)Por el testigo D. Jose Miguel se manifestó que no conoce a Luis Carlos, solo conoce a Baltasar, como comercial y le cambió de compañía a Orange y le gestionó los teléfonos, cree que recibió tres o cuatro móviles y no ha tenido problemas.

l)Por el testigo Dª Carla, se declaró que en febrero de 2015 contactó con Baltasar, que se cambió a Vodafone y por el cambio no recordaba si le habían dado dos móviles, y que para ello el entregó copia de su D.N .I., que no se siente engañada ni perjudicada.

ll)El testigo Dª Elisabeth, se manifestó que le sonaba un tal Baltasar, que le pidió comprar un móvil, pero que el Sr. Baltasar con el que contactó vive en Jodar.

m)El testigo D. Bernardino declaró que no conoce a Baltasar, para hacer la portabilidad a Orange fue una chica a visitarle y se llama Carla.

n)Por el testigo D. Bernabe se manifestó que en el año 2013 contactó con Luis Carlos, tenía cuatro o seis líneas, le cambió de operadora y el lo autorizó a Luis Carlos a retirar los móviles que había pedido.

ñ)Por D. Ezequias se declaró que no había pedido nada a Vodafone y recibió una llamada de dicha operadora para recoger un teléfono, y nunca fue a recogerlo, pero si le cobraron tres meses, reclamó y Vodafone le devolvió el dinero, y que la Guardia Civil le dijo que se suponía que el teléfono que el había sacado se había vendido a otra persona.

o)Por el testigo D. Gervasio se declaró que en 2014, Luis Carlos le cambió de operadora y le regaló dos teléfonos.

p)Por D. Isaac se declaró que conoció a Baltasar como comercial, recibió de el dos teléfonos y 200 euros, que recibió una visita de un Guardia Civil, y se reafirma en que Baltasar le obsequió y que no sabe quien es Luis Carlos.

q)Por Dª Azucena se manifestó que su hijo compró un móvil y esta puesto a nombre de ella.

r)El testigo D. Raúl declaró que no tuvo contacto con Luis Carlos sino con un colaborador Jesús Carlos, le vendió un terminal y estuvo pagando 24 meses otro teléfono que el no había firmado.

s)El testigo Dª Justa manifestó que contrató con Luis Carlos una línea telefónica, que no tuvo problemas y que le había autorizado, el entregó una copia de su D.N.I.

t)Por D. Artemio, se declaró que en 2015 mas o menos contrató líneas con Luis Carlos, que las líneas estaban a nombre se su padre, contrató dos tarifas que tenían buen precio y dos teléfonos, se los llevó un repartidor, que le fue a visitar a su domicilio un Guardia Civil pero el no se sintió engañado ni tuvo perjuicio, pues tenía buenas tarifas.

v)El testigo Dª Ramona, declaró que conoce a Luis Carlos de vista del programa de televisión Gran Hermano, pero no contrató con él, las gestiones de su línea las hacía ella por teléfono, no sabiendo las razones de que sus datos aparecieran en la tienda de Vodafone de Trujillo.

w)Por D. Doroteo, jefe de la Oficina de Correos de Rus, manifestó que en alguna ocasión, en cuatro años a lo mejor unos ocho teléfonos ha llevado a otra población por hacerle un favor y si el paquete no iba a su nombre, lo llamaba e iba con el.

x)Por Dª Vicenta se declaró que su marido contactó con Cornelio, y ella le envió los datos personales y compró un teléfono Samsung A.3, y por Dª Eva María manifestó que tenía un negocio próximo al de Luis Carlos y este le había autorizado a que le dejaran paquetes, no estaban a nombre de él.

z)El testigo D. Plácido declaró que en los años 2014 y 2015, trabajaba para Seur y entregaba a menudo móviles a Ramón y a Luis Carlos, venía el paquete con el nombre del cliente y el teléfono de Luis Carlos cuando se lo entregaba, este lo firmaba la entrega y alguna vez le firmó la autorización de otra persona y Ramón tenía en el móvil una relación de D.N.I., y por el testigo D. Silvio se manifestó en el acto del juicio que trató de líneas con Luis Carlos, no recordando si lo autorizó, pero si que no tuvo ningún problema, le consiguió una factura mas barata.

y)Por el testigo propuesto por la defensa D. Valentín, se declaró que es conocido Luis Carlos, y que cuando le hizo la portabilidad de línea, la compañía lo llamó mil veces; así como D. Jose Francisco por quien se declaró que el no ha realizado ninguna portabilidad, solo compró un teléfono móvil a Luis Carlos y no tuvo ningún problema.

El resto de los testigos propuestos, no comparecieron al acto del juicio oral, incluido el representante legal de Vodafone, siendo renunciados por las partes.

En todos los testigos que depusieron en el plenario, se aprecia la nota común, que todos aparecen relacionados con los acusados Luis Carlos y Baltasar, y coinciden que al contactar con ellos, le entregaron sus datos personales, copias de los D.N.I. de los mismos, para realizar las gestiones.

QUINTO.-Respecto a la documental obrante en autos, que se tuvo por reproducida, consta además de las transcripciones de las intervenciones telefónicas, respecto a las cuales, si bien durante la investigación llamó la atención que entre algunos de los acusados, hablaban muy a menudo entre sí, como por ejemplo entre los acusados Luis Carlos y Salvadora, lo cierto es que hay que tener en cuenta que son hermanos, o en su caso entre Luis Carlos y Luis Enrique, tampoco cabe olvidar que Luis Carlos era su jefe, y por otra parte, respecto a las entradas y registros efectuados debidamente autorizadas, si bien es cierto que en el registro efectuado en la tienda que tenía Luis Carlos en la localidad de Rus, se intervino además de facturas, 191 teléfonos móviles, no hay que olvidar que en efecto se trataba de una tienda de telefonía móvil.

SEXTO.-Pues bien, del resultado y valoración de las referidas pruebas, este Tribunal tiene importantes y serias dudas sobre la estafa continuada y falsedad en documento privado de los que se acusa por el Ministerio Fiscal al acusado Luis Carlos en concepto de autor y a los acusados restantes en concepto de cómplices, a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal, en cuanto que los numerosos testimonios ofrecidos en el plenario y la amplia documental aportada no han alcanzado la seguridad o el convencimiento pleno deseado para el dictado de una sentencia condenatoria, dado las manifestaciones de todos los testigos, coincidiendo en que entregaban sus datos personales, y por otra parte de la ardua e intensa investigación, únicamente se desprenden indicios sin entidad incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, y así llama la atención, entre otras, respecto a la acusada Visitacion, a la que se le acusa por ofrecer asesoramiento al acusado Luis Carlos, cuando lo cierto es que trabajaba de comercial de Vodafone en el centro de El Corte Inglés de Linares, y por tanto su trabajo consistía precisamente en ofrecer información y asesoramiento a los clientes, atendiendo como tal a Luis Carlos, así como en el caso de dicha acusada como de Luis Enrique, consta documentalmente que compraron cada uno un teléfono móvil, por las facturas respectivamente aportadas de la adquisición, no entendiéndose por tanto, que si formaban parte de la trama de Luis Carlos y este con tanta facilidad disponía de teléfonos móviles, como es que adquirieron su móvil a Vodafone. Y así se desprende de las actuaciones y pruebas practicadas que no concurren los elementos configuradores del delito de estafa ni tampoco del delito de falsedad documental que se le imputa a los acusados, respectivamente en concepto de autor y como cómplices, al no deducirse previo engaño suficiente para realizar un acto de disposición patrimonial, dado el reconocimiento por parte de todos los testigos de que habían bien autorizado o bien entregado sus datos personales, copia del D.N.I. al acusado Luis Carlos para la obtención de un teléfono móvil, y en este sentido debe de tenerse en cuenta que la jurisprudencia tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos, una imitación de la verdad y además que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente de tal forma que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, configurándose el delito de falsedad como una infracción atentatoria contra la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico cuya regularidad y mantenimiento o signos de valor que el Estado reconoce y ampara como medio de garantía de ese tráfico ( sentencias del Tribunal Supremo 377/2009; 165/2010, 309/2012 de 12 de abril; y de 18-11-2013 entre otras). En definitiva, del contenido policial, de las intervenciones telefónicas transcritas, únicamente se deducen meros indicios sin entidad incriminatoria suficiente.

Al respecto, es doctrina jurisprudencial reiterada, que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que estos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, y así las sentencias del Tribunal Supremo 98/2013 de 29 de mayo; 533/2013. de 25 de junio y 359/2014 de 3 de abril entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el presente caso, el potencial incriminatorio de los indicios da pie en el contexto del caso concreto, a otras hipótesis alternativas alegadas por los acusados, y en el caso que nos ocupa, el hecho base no fluye con naturalidad el dato que es preciso acreditar, no existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y desde luego no cumplimenta los cánones de la lógica o cohesión y tampoco de la suficiencia o contundencia.

Por lo expuesto, considerando conforme a lo ya razonado, que la prueba de cargo practicada contra todos los acusados no ha acreditado fuera de toda duda razonable su culpabilidad, y dejando además tales pruebas, dudas de relevante significación en el ánimo del Tribunal, debemos inclinarnos a favor de la tesis que beneficia a los acusados, aplicando así el principio 'in dubio pro reo', pues cuando la valoración de la prueba en su conjunto arroje alguna duda sobre la virtualidad inculpatoria, según reiterada jurisprudencia, debe optarse por el referido principio; y es que para condenar a una persona como autora de una infracción criminal, no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni siquiera la mera probabilidad, solo sirve la certeza entendida como probatoria máxima, consecuencia de la aplicación del principio in dubio pro reo.

SEPTIMO.-En base a lo expuesto, considerando que no existe prueba de cargo suficiente para estimar acreditado de forma indubitada, con la certeza necesaria, que los acusados realizaban los hechos objeto de acusación, procede su libre absolución, de todos ellos, incluidos los siete acusados que mostraron al inicio del juicio oral su conformidad con los hechos, calificación de los mismos y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y respecto a los cuales no se interesó por ninguna de las partes su intervención en el plenario, de los delitos de estafa continuada de los artículos 248, 249, 250.5 y 74.1 del Código Penal y del delito de falsedad en documento privado de carácter continuado de los artículos 395 y 74.1 del mismo Código Penal, que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables.

En este sentido, en efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal dictará sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, sin mas excepción, que la motivada por el deber de impedir condenas improcedentes, aunque sean aceptadas por el acusado, que:

a) cuando entendiese que la calificación aceptada no es correcta;

b) cuando la pena no sea procedente según dicha calificación;

c) cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad.

Así pues, la figura de la conformidad en el proceso penal no llega a suponer una privación de las facultades de examen de legalidad que corresponden al Juez o Tribunal ante el aquietamiento, acuerdo a aceptación de los términos de la condena que se le proponen por la acusación y la defensa. La propia Ley, tanto en el procedimiento ordinario (art. 655), como en el denominado procedimiento abreviado, preserva la función del juzgador de velar por los términos de corrección y justicia de una petición de condena que, con carácter general, limitaría su decisión ante las exigencias básicas del principio acusatorio; en el presente caso, se considera la condena de dichos acusados improcedente, aunque haya sido aceptada por los mismos.

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la absolución de los acusados, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos con los citados, los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 a 109 del Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los ACUSADOS:

1.- Luis Carlos

2.- Baltasar

3.- Emilio

4.- Germán

5.- Magdalena

6.- Nicolas

7.- Visitacion

8.- Luis Enrique

9.- Elisenda

10.- Constancio

11.- Salvadora

12.- Lucas

13.- Rafael

14.- Jose Pablo

15.- Abel

16.- Bruno

17.- Evaristo

18.- Herminio

19.- Coro

20.- Fátima

21.- Manuela, de los delitos de estafa continuada de los artículos 248, 249, 250.5 y 74.1 y de falsedad continuado de documento privado de los artículos 395 y 74.1, todos ellos del Código Penal, por los que venían acusados por el Ministerio Fiscal, y ello con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en Jaén, a cinco de abril de dos mil veintiuno.

EL LETRADO ADMÓN. JUSTICIA