Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 86/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 47/2019 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: DE LA HERA RUIZ-BERDEJO, MARIA LUISA
Nº de sentencia: 86/2021
Núm. Cendoj: 29067370022021100117
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:1891
Núm. Roj: SAP MA 1891:2021
Encabezamiento
Presidenta
Magistrados
Málaga, a 30 de marzo del año 2021.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviadonúmero 21/2018 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga , seguido contra Luis Antonio, nacido en Boboras (Orense) el día NUM000-1968, hijo de Jesús María y Adela, con D.N.I. nº NUM001, representado por la Procuradora doña Mª Isabel Hevia García y asistido por el Letrado don Francisco José Picornell García . Acusado de cometer delito contra la salud pública. Interviene el
Antecedentes
Es ponente la
En ella el
Hechos
De las intervenciones telefónicas resulta que Carmela, ya condenada, conocedora de las actividades de Adolfo, puso al mismo en contacto con Luis Antonio, alias ' Pelosblancos', a fin de que éste le proporcionara personas dispuestas a hacer de 'correos'. Así ' Pelosblancos' puso a Adolfo en contacto con Bruno quien , con fecha 9 de marzo del 2010 , embarcó en el vuelo NUM002 de Iberia con itinerario Madrid - Lima, teniendo reservada su vuelta en el vuelo NUM003 de la misma compañía con llegada prevista a Madrid a las 7,20 horas del día 23 de marzo de 2010; lo que no tuvo lugar por haber sido detenido Bruno por la policía peruana portando en su equipaje 2.766grs. de clorhidrato de cocaína . Ello dio lugar a la condena de Bruno , en sentencia de fecha 1-7-2010, dictada por la Corte Superior de Justicia de la ciudad de El Callao , a las penas de seis años y ocho meses de prisión, trescientos día de multa , inhabilitación por meses y responsabilidad civil de cuatro mil nuevos soles.
Fundamentos
Fundamentalmente se ha tenido en consideración las declaraciones en el plenario de los funcionarios policiales que participaron de la investigación y las conversaciones telefónicas intervenidas en la presente causa. Así la funcionaria del
El el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005, declara que intervino en una vigilancia en la estación de autobuses donde habían quedado citados Adolfo y Pelosblancos, que reconoce al acusado como el tal Pelosblancos, siendo de destacar como al folio 1362 de las actuaciones aparece reflejada dicha vigilancia haciéndose constar que se montó un dispositivo a la vista de las conversaciones y que los agentes ven la llegada un vehículo matrícula ....RGX conducido por su titular Luis Antonio quien se entrevista con Adolfo. Por otra parte el
Por otra parte de las
No desvirtúa las conclusiones a que se llega respecto de la participación del acusado en el delito que dio lugar a la formación de la presente causa el certificado acompañado al escrito de defensa dadas las fechas en que , según dicho documento , estuvo preso en Bélgica ( del 5-9-2008 al 27-4-2009) y en Panamá (del 14-7-2010 al 16-4-2017) pues los hechos en que se funda su condena suceden en el mes de marzo de 2010.
El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S. DE 8-789,19-2-79,6-11-78,14-3-01 y 21-12-01 entre otras),la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.
Por otra parte ha de señalarse que las sustancias denominadas cocaína aparece en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que la cocaína está considerada por la Jurisprudencia como sustancia que causa grave dañó a la salud . ( S.T.S. 29-12-97, 30-1-98, 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras).
Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya que como señala la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988, dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11-12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ).
En este caso de la documentación obrante en los autos principales, resulta que el el correo captado por el acusado , Bruno, fue condenado en sentencia de fecha 1-7-2010, dictada por la Corte Superior de Justicia de la ciudad de El Callao , a las penas de seis años y ocho meses de prisión, trescientos día de multa , inhabilitación por meses y responsabilidad civil de cuatro mil nuevos soles, tras su detención por la policía peruana portando en su equipaje 2.766grs. de clorhidrato de cocaína , por lo que no hay ninguna duda de que dicha sustancia ,dada la cantidad intervenida y las circunstancias que rodean dicha intervención, estaba destinada al ilícito tráfico
Alega la defensa del acusado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas pues dice que mismo fue detenido el 29 de julio de 2017 y han pasado casi cuatro años hasta la celebración del acto del juicio oral, a pesar de que la instrucción ya estaba concluida en ese momento.
La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).
Dicho esto y a la vista de lo actuado en la presente pieza separada no cabe hablar de dilaciones indebidas pues si bien es cierto que el acusado fue detenido el 29 de julio de 2017 en virtud de las órdenes libradas en la pieza principal, y que la única diligencia que se practicó en esta pieza fue la declaración del mismo como investigado, no lo es menos que la misma no se pudo llevar a cabo hasta el 5 de febrero de 2018 y que se hubo de librar orden de busca y presentación del mismo al no haber sido localizado en los domicilios por él designados. Además una vez dictado auto de apertura de juicio oral en fecha 28 de mayo de 2018 el mismo no pudo ser notificado al acusado siendo necesario de nuevo dictar órdenes de busca, detención y presentación al hallarse el mismo en ignorado paradero , de manera que no fue hasta el 21 de mayo de 2019, es decir un año después de su dictado, cuando se le pudo notificar dicha resolución. Así pues las demora más significativa en la tramitación de la presente causa han sido imputables al propio acusado pues una vez recibida en esta Sala se intentó celebrar el juicio oral el día 6 de julio de 2020 no siendo posible por lo que finalmente lo ha sido el 23 de marzo de 2021. Por todo ello, en el presente caso no cabe apreciar ocurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa del acusado.
Por ello vista la pena prevista en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal para el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, cuál es la cocaína, y teniendo en consideración que concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia y que el mismo, además de la sentencia que determina la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ha sido condenado en otras dos ocasiones por otros tantos delitos contra la salud pública si bien los antecedentes derivados de dicha condena estarían cancelados , procede imponer a Luis Antonio la pena de dos años y seis meses de prisión interesada por el Ministerio Fiscal.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a mayúscula Luis Antonio a la pena de
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra esta resolución cabe recurso de casación que deberá preparase ante esta misma Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.
Así lo acordamos y firmamos.
