Sentencia Penal Nº 860/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 56/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 56/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2636/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª ANGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la Ciudad de Barcelona a dos de noviembre de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 56/2015 que dimana de las Diligencias Previas nº 2636/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 Barcelona, por delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daños, contra Diego , natural de Pakistan, nacido el día NUM000 de 1980, hijo de Fulgencio y María Consuelo , vecino de Barcelona; con NIE Italiano NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª Ana Salinas Parra, y defendido por la Letrada Dª Teresa Servent Vidal; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de cincuenta euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

Igualmente interesó el comiso y destrucción de la droga y dinero incautados.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

Alternativamente interesó la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad del artículo 368.2 CP .

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Se declara probado que Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando circulaba con una bicicleta por la calle Radas de Barcelona, levantó sospechas de una dotación policial de agentes de Guardia Urbana, que patrullaban de paisano, al tratar de esconderse de una patrulla de Mossos d'Esquadra.

Los agentes dieron el alto policial al acusado quien siguió su trayectoria por varias calles hasta ser interceptado en la confluencia con la Avda. Paralelo, cuando se cayó de la bicicleta, no sin antes haber sacado de entre su ropa una bolsa con polvo claro que rompió y empezó a esparcir por la calle, sin que le diera tiempo a tirar toda al sustancia al ser interceptado por los agentes, cuando en esta maniobra se cayó de la bicicleta, siendo ocupada la bolsa con lo que quedaba de sustancia, que resultó ser heroína con un peso neto de 21,580 gramos y pureza del 11%, que arrojo un cantidad de heroína base del 2,4 gramos. Igualmente le fueron ocupados 50 euros procedentes de ventas anteriores.

El gramo de heroína tiene un precio en el mercado ilícito de 70 euros aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368 Código Penal .

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP , requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a las sustancias estupefacientes intervenidas, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El elemento tendencial se deriva de la tenencia en cantidad relativamente importante, y del hecho de no consta que el acusado sea consumidor ni adicto a dichas sustancias, por lo que el único motivo que justifica dicha tenencia es su destino a la venta a terceros.

No procede aplicar el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado , en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Pero cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

La STS 371/2013 ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' . Dicha sentencia efectúa una estudio de los supuestos en los la doctrina del TS ha venido aplicando la menor entidad con fundamento exclusivo en la escasa entidad, esto es en los supuesto del 'ultimo escalón del tráfico' y concluye que 'los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación, en ese caso para la cocaína, siendo lo esencial que establece reglas genéricas, sin perjuicio de las circunstancias de cada caso, y así parte de los supuestos de ocupación - cocaína, en ese caso- que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva, pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite aproximadamente diez papelinas, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva.

Respecto a la heroína, las cantidades mínimas psicoactivas son muy inferior a la de la cocaína, , y así la STS 30-5-2012 , estimó el tipo privilegiado en las siguientes incautaciones

STS 858/2011 en una venta de 0'18 gramos de heroína al 17'8%.

STS 885/2011 una papelina de 0'41 gramos de heroína al 17%.

STS 716/2011 incautación de 0'17 gramos de heroína al 2'1%,.

STS 656/2011 un caso de 25 miligramos de heroína .

STS 599/2011 una papelina de heroína y cocaína con un neto de 0'04 gramos.

STS 501/2011 con 0'319 gramos de cocaína y 0'036 gramos de heroína .

En este caso la heroína incautada eran 21,580 gramos con una pureza del 11%, que hace un total de heroína pura de 2,4 gramos, sin perjuicio de la heroína que quedo esparcida por la calle,, muy alejada de la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos o 0,66 miligramo. Por lo que no cabe aplicar escasa entidad, pues los valores de al heroína son muy diferentes a los de la cocaína.

En sentido contrario , STS 746/2011 de 11 de Julio , rechazó la aplicación de este tipo privilegiado en un supuesto de ocupación de 10 papelinas de heroína con un peso total de 1,78 gramos y una concentración del 47,1% lo que equivale a un neto de 0,081 gramos de heroína , cantidad esta última que con mucho es inferior a la que nos ocupa en el presente caso, que recordemos es de 2,4 gramos de heroína neta.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que efectivamente el acusado Doña. María Consuelo llevaba la heroína e intentó deshacerse de ella ante la presencia policial.

El acusado ha negado los hechos, pero consta la incautación de la sustancia, su pesaje por los funcionarios de Guardia Urbana- folio 22- y su entrega en Mossos d'Esquadra, quienes a su vez la reenviaron al Instituto Nacional de toxicología, donde debidamente analizada fijo el tipo de sustancia incautada, así como peso y pureza, según consta en el informe pericial que obran a los folios 41 y 42 de las actuaciones, y que conforme al artículo 788.2 Lecrim , puede ser introducido y valorado como prueba documental en el juicio oral el resultado de este análisis pericial sobre las drogas, en determinadas condiciones que el mismo precepto establece. Tal previsión legal puede encontrar explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Estos aspectos han sido valorados por la doctrina del TS que ha reconocido a dichos informes, 'prima facie', valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio, sobre todo cuando su contenido, como en este caso, no ha sido objeto de impugnación. Como afirma la STS 063/2011 de 27 de septiembre 'El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado'

Respecto a la tenencia de la droga, la declaración de los agentes de Guardia Urbana resulta plenamente creíble, dado que su testimonio deriva de un conocimiento de los hechos en un contexto profesional, sin conocimiento previo del implicado, y por estar sus manifestaciones corroboradas por la incautación de la droga y del dinero.

Los agentes manifestaron que persiguieron al acusado, quien intentó huir de ellos, aunque justificó esta huida afirmando que pensaba que eran ladrones, afirmación que no tiene gran convicción pues el término Policía necesariamente debe ser conocido por el acusado. Igualmente los agentes refirieron que le vieron sacar la bolsa, abrirla y empezar a esparcir su contenido, no consiguiendo su propósito porque en el desarrollo de esa maniobra se cayó de la bicicleta en la que circulaba, momento en el que fue interceptado por los policías actuantes.

No alcanzamos a entender la insistencia de su defensa en el uso de la ropa típica de Pakistán, con pantalón y camisa larga, que ciertamente son incomodas y limitan los movimientos pero para las personas no habituadas a su uso normalizado, no siendo este el caso del acusado quien de hecho ese día la llevaba y podía circular en bicicleta perfectamente con ellas, así como sacar algo de sus ropas, que podía llevar en un bolsillo o sujeto en alguna zona, y es precisamente al tirar la droga cuando se cae. Nada aporta esta reflexión al cuadro probatorio ni tiene aptitud para introducir duda alguna sobre la tenencia e incautación de la heroína.

Por último y en relación a la tenencia preordenada al tráfico, según lo dicho la cantidad de droga incautada, el hecho de haber negado el acusado que sea consumidor, impide justificar su tenencia en un motivo diferente a la futura venta de la misma.

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO. Individualización de la pena

Respecto a la pena que debe ser impuesta, cierto es que podemos recorrer toda la su extensión, en los términos previstos en el artículo 66.1.6 CP , pero consideramos que es de aplicación en su mitad inferior, y dentro de ellas en el mínimo imponible, al no identificar motivos para su imposición en una cuantía superior, dada la escasa cantidad de droga que llevaba, dentro del tipo básico, esto es tres años de prisión y 180 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

SEXTO. Comiso

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 y 374 CP , procede acordar el comiso de la sustancias y del dinero incautadosVISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Diego , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud publica, en su modalidad de sustancia que causa grave daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CIENTO OCHENTA EUROS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria de TRES DÍAS en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.