Sentencia Penal Nº 860/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 85/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 85/17-G Appen
Procedimiento Abreviado n.º 106/14
Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº 860/2017
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
D.ª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
En Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de
Apelación n.º 85/17 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 106/14 seguido por el Juzgado de lo
Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú, por delitos de amenazas, coacciones y quebrantamiento de medida cautelar,
contra Fernando , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de sendos recursos de apelación
interpuestos por aquel y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2016
por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Fernando como autor penalmente responsable de la siguiente infracción penal en grado de consumación: 1º- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 en relación con el 74 CP , con la circunstancia del art. 22.8 CP a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

2º- Un delito de coacciones del articulo 172.2 CP en relación con el art. 74 CP con la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de condena, privación de tenencia y porte de armas de 2 años así como la prohibición de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por esta, y de comunicarse con Angustia a una distancia inferior a1000 metros por un año superior a la pena de prisión impuesta.

3º- Un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 CP , sin la circunstancia modificativa de la responsabilidad del art. 22.8 CP a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y privación a la tenencia y porte de armas durante 2 años, así como la prohibición de aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por esta y de comunicarse con Angustia a una distancia inferior a 1000 metros por un año superior a la pena de prisión impuesta.

Medidas cautelares. Se acuerda el mantenimiento de la orden de protección dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Gava de prohibición e comunicación por cualquier medio del Sr. Fernando a la Sra. Angustia hasta el inicio efectivo de la ejecución de la pena por Auto de fecha de 24 de agosto de 2012 .

Costas Procesales Se condena a Fernando al pago de las costas del presente procedimiento. En el caso de que tuviera reconocido en esta causa el derecho a la asistencia jurídica gratuita previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita no le resultarán exigibles salvo que en el plazo de tres años viniera a mejor fortuna ( art.36 Ley 1/1996 de 10 de enero )'.



SEGUNDO. - Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Fernando y el Ministerio Fiscal con apoyo en los argumentos que constan en los respectivos escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor siguiente: « Fernando , con DNI NUM000 mayor de edad y con antecedentes penales, computables a efectos de reincidencia condenado por Sentencia 8/10/2007 por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Gava , por sentencia firme 15/09/2008 por el Juzgado Penal n.º 3 de Vilanova i la Geltrú , y sentencia firme de 2/9/2009 por el Juzgado Penal n.º 1 de Vilanova i la Geltrú , tenia prohibido por auto de 6/7/2012 dictado por el Juzgado n.º 1 de Gava a aproximarse a menos de 100 metros y comunicarse de Angustia , hasta resolución firme, que se le notifico el día 6/7/12, con voluntad de incumplirla, el día 29 de julio de 2012 madrugada de los día 6 y 7 de agosto de 2012 y 23 y 24 de agosto de 2012 se dirigió a la Pastelería La Trufa de la calle Colomeras n.º 111 donde trabaja la Sra. Angustia , y tiró huevos por las ventanas, realizó pintadas y dejó taza de water en el establecimiento.

Entre los días 23 de julio a 19 de julio [debe decir, agosto] de 2012, con ánimo de restringir la voluntad de la Sra. Angustia , efectúo 18 llamadas de teléfono los servicios de emergencia denunciada hechos delictivos que ocurrían en la Pastelería La Trufa.

El día 7 de agosto de 2012 el acusado se encontró en la calle Colomeras con la Sra. Angustia y con animo de amedrentarla le dijo 'Te vas a acordar de mi, voy a arruinar a tu jefa para que te quedes sin trabajo te van a echar'».

Fundamentos

PRIMERO .- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius , por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo , y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Si bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.



SEGUNDO .- En el recurso presentado por la representación de Fernando se invoca error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba tanto en relación con los actos vandálicos realizados en la pastelería 'La Trufa' entre los días 29 de julio y 24 de agosto de 2012 como con el hecho del día 7 de agosto de 2012 relativo a un encuentro en la vía pública del acusado y Angustia .

En cuanto a los primeros hechos, aduce el recurrente que no existe prueba directa de la autoría de las pintadas en la fachada de la pastelería, ni sobre quién dejó una taza de váter en la entrada del local, sino, tan solo, del lanzamiento puntual de huevos contra el cristal de la pastelería, ya que ninguno de los testigos que depuso en el plenario vio al acusado realizar dichos actos, con la excepción de una ocasión en la que María Rosa dijo haberle visto tirar huevos.

Ciertamente, como se dice en el recurso, no es de recibo el argumento contenido en la sentencia de que son 'hechos que presenciaron [...] los vecinos que no depusieron [...]', pues en absoluto puede darse valor probatorio al testimonio de referencia prestado por los testigos que sí comparecieron en el juicio oral sobre lo que otros posibles testigos anónimos les contaron, pues, en su caso, las acusaciones deberían haber propuesto a dichos testigos para que depusieran en el plenario sobre lo que vieron.

A pesar de ello, se considera probada la autoría del acusado porque éste no negó los hechos, limitándose a decir que, si los había cometido, había sido de forma inconsciente 'por una voz interior que le ordena hacer las cosas'.

Además, todos los hechos declarados probados -incluidas las dieciocho llamadas al teléfono de emergencias 112 sobre incidentes falsos supuestamente ocurridos en la pastelería o sus proximidades, llamadas que en el recurso no se cuestionan- se produjeron en un relativamente corto periodo de tiempo: del día 23 de julio al día 24 de agosto de 2012, justo poco después de que se incoara una causa penal contra él en la que se acordó otorgar a su exmujer, Angustia , la orden de protección de fecha 6 de julio de 2012.

Y, lo que es más importante, de dichos hechos, María Rosa dijo haber sido testigo directo del lanzamiento de unos huevos contra las ventanas de su local por parte de Fernando y, asimismo, de cómo éste en otra ocasión - y no era la primera vez que ocurría- arrancaba el rótulo con los horarios de la pastelería, hecho este último que no se recoge expresamente en los Hechos Probados de la sentencia, pero que puede ser valorado como otro indicio acreditativo de la autoría del acusado.

En cuanto al hecho que tuvo lugar el día 7 de agosto de 2012, consistente en un encuentro en la calle Colomeras de Gavá del acusado con Angustia en el que este le dijo 'te vas a acordar de mí, voy a arruinar a tu jefa para que te quedes sin trabajo, te van a echar', aduce el recurrente que solo se cuenta con la declaración de Angustia , testimonio que no es suficiente para acreditar los hechos ya que no concurre en él el criterio de la persistencia en la incriminación.

Tampoco esta alegación puede aceptarse, ya que se estima que no solo concurren en el testimonio de la víctima los criterios jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud -no discutidos por el apelante-, sino también el de la persistencia en la incriminación, puesto que Angustia declaró en el juicio oral lo mismo que había manifestado ante el Juez instructor, añadiendo incluso detalles -como que ella iba en un coche y se dirigía a la playa- que dotan su relato de mayor verosimilitud. Verdad es, como se alega, que la testigo no hizo mención de este hecho en su denuncia inicial, ciertamente escueta, pero sí denunció de manera genérica el acoso psicológico al que el acusado la sometía desde hacía aproximadamente un mes y medio, refiriéndose expresamente a que lo que el Sr. Fernando pretendía era 'amargar la vida a la denunciante y a sus jefes en la trufa para que la echen del trabajo', por lo que la omisión no tiene el significado que se pretende por el recurrente.



TERCERO .- No obstante lo anterior, sí procede parcialmente la estimación del motivo es un extremo contenido en el recurso bajo la rúbrica de 'error en la valoración de la prueba', pero que encaja más en el de 'error de derecho', puesto que, sin necesidad de modificar los hechos declarados probados, llevará a una modificación parcial de su calificación jurídica.

Alega el recurrente que los hechos a los que se refiere el primer párrafo de la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada no pueden considerarse quebrantamientos de la medida cautelar de prohibición de aproximación a Angustia porque todos ellos tuvieron lugar cuando ésta no se encontraba presente en la pastelería la Trufa.

Efectivamente, en los Hechos Probados no se recoge si Angustia se encontraba o no en su lugar de trabajo cuando se produjeron las pintadas, el lanzamiento de huevos o el acusado colocó la taza de váter -y, de hecho, no se encontraba, como declararon ella y los propietarios del negocio-, por lo que, habida cuenta que en el auto de fecha 6 de julio de 2012, por el que se le impuso la medida cautelar supuestamente quebrantada, lo que se acordó fue que ' Fernando no podrá acercarse a menos de 100 metros de Angustia , ni a su domicilio ni a cualquier lugar en el que la misma se encuentre. Asimismo, se impone la prohibición de comunicación por cualquier medio con la Sra. Angustia ', sin incluir en la prohibición de aproximación el lugar de trabajo de Angustia cuando esta no se encuentre en él, dichos actos no son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Ahora bien, lo anterior lleva a que Fernando sea condenado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar en lugar de por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el hecho del día 7 de agosto de 2012 es, por sí solo, constitutivo de aquel delito.

Efectivamente, aunque el encuentro del acusado y Angustia fuera casual, aquel quebrantó la medida cautelar de prohibición de comunicación en cuanto dijo a su exmujer 'te vas a acordar de mí, voy a arruinar a tu jefa para que te quedes sin trabajo, te van a echar'.

Este quebrantamiento de medida cautelar, en principio, no integraba la continuidad delictiva por la que el acusado fue condenado en la sentencia impugnada, puesto que en ésta dicho quebrantamiento se considera una circunstancia agravante específica del delito de amenazas por el que también le condena, ya que aplica el párrafo 5 del art. 171 del Código Penal en el delito. No obstante, como se verá a continuación, al recobrar su sustantividad y autonomía el quebrantamiento por revocarse la condena por el delito de amenazas, se mantiene en esta alzada la condena por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, aunque, como ya se ha dicho, sin continuidad delictiva.



CUARTO .- Como se acaba de decir, y teniendo en cuenta la voluntad impugnativa manifestada en el recurso, también se revocará la sentencia impugnada en cuanto condena por un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 5 del Código Penal . Pero no por no haber quedado acreditados los hechos, como pretendía el recurrente, sino porque dichos hechos quedan absorbidos por el delito de coacciones del art. 172.2 del Código Penal por el que Fernando también ha sido condenado.

Efectivamente, el desasosiego que las palabras 'te vas a acordar de mí, voy a arruinar a tu jefa para que te quedes sin trabajo, te van a echar' causó a Angustia debe considerarse integrado en el delito de coacciones. Pero es más, dicha amenaza carece de autonomía en cuanto, en realidad, se estaban ejecutando los actos con los que se conminaba, puesto que se produjo el día 7 de agosto de 2012, y los hechos que el acusado estaba llevando acabo para constreñir su libertad y privarla de su trabajo se venían desarrollando, según los Hechos Probados, desde el día 23 de julio de 2012.



QUINTO .- Alega el recurrente como tercer motivo de apelación inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 n.º 6 del Código Penal .

En conclusiones definitivas se introdujo por la defensa del acusado dicha circunstancia con base en que los hechos ocurrieron en agosto de 2012 y no se celebró el juicio oral hasta noviembre de 2016, sin que la dilación fuera debida a la voluntad del acusado.

Planteada así la cuestión, se considera adecuado el rechazo de la circunstancia atenuante efectuado por la sentencia impugnada, puesto que la fase en la que más se demoró el proceso fue ante el Juez de lo Penal, y el examen de las actuaciones pone de manifiesto que fue porque el juicio oral señalado para el día 4 de junio de 2014 se suspendió por el estado psiquiátrico del acusado y, con posterioridad, se intentó comprobar si se encontraba en condiciones mentales para comparecer el juicio, comprobación con la que no colaboró debidamente Fernando , informando finalmente la médico forense que no se descartaba un cuadro de simulación por parte de aquel.

No obstante la no apreciación de la atenuante, habida cuenta que es cierto que a lo largo del procedimiento ha habido diversas paralizaciones, aunque ninguna tributaria por sí de la circunstancia pretendida, se tendrá en cuenta este dato para la determinación de las penas, como se verá a continuación.



SEXTO .- Finalmente, se alega por el recurrente que la falta de motivación de la sentencia en relación con las penas privativas de libertad impuestas y, asimismo, respecto de la pena de prohibición de comunicación; así como vicio de incongruencia por no pronunciarse sobre los trabajos en beneficio de la comunidad.

El motivo será parcialmente estimado.

La duración de las penas de prisión impuestas en la sentencia recurrida por los delitos continuados de quebrantamiento de condena y de coacciones se corresponden con el límite mínimo -incluso es inferior, pues debería ser nueve meses y un día-; igual sucede con el delito de amenazas, aunque respecto de este nada cabe añadir a la vista de lo dicho más arriba. Es más, en el caso del quebrantamiento de condena es inferior a la que correspondería aplicando la circunstancia agravante de reincidencia apreciada en la sentencia.

No obstante lo anterior, dado que de los hechos que integraban el delito continuado de quebrantamiento de condena solo se ha considerado típico uno, el del día 7 de agosto de 2012, se estima que la pena procedente es la mínima de seis meses de prisión.

Respecto a que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no argumentar por qué opta por la pena privativa de libertad en el delito de coacciones en lugar de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, difícilmente puede ser acogido el motivo en cuanto por la defensa no se incluyó en sus conclusiones definitivas dicha petición. Es cierto que Fernando fue preguntado por su letrada si prestaba su consentimiento a que se le impusiese dicha pena, pero ello en puridad no es equiparable a que se formulara dicha petición expresamente.

Tampoco, aunque se entendiera que también se aduce falta de motivación sobre la elección de la clase de pena efectuada por la Juez de lo Penal, el motivo no merece acogida, puesto que la gravedad de los hechos y los antecedentes penales con los que cuenta el acusado, justifica la opción por la pena privativa de libertad.

Finalmente, respecto de la pena accesoria de prohibición de comunicación, es cierto, como se alega en el recurso, que en absoluto se motiva en la sentencia por qué se impone; motivación que era imprescindible habida cuenta que, al contrario de la pena de prohibición de aproximación, que es de obligada imposición, se trata de una pena facultativa cuya imposición debe justificarse. En consecuencia, como se pide, se suprimirá dicha pena en esta alzada.

Por último, debe hacerse mención a que en la sentencia recurrida se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares impuestas al acusado por auto de fecha 24 de agosto de 2012 hasta el inicio efectivo de la ejecución de las penas análogas.

Como se pide en el recurso, teniendo en cuenta lo dicho en los anteriores Fundamentos de Derecho, procede dejar sin efecto en esta resolución dichas medidas cautelares, puesto que ni se le ha impuesto la pena de prohibición de comunicación ni la de prohibición de entrada en Gavá, habiendo superado, asimismo, su duración la de la pena de prohibición de aproximación que le ha sido impuesta.

SÉPTIMO .- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia invocando dos motivos, ambos por infracción de precepto legal, a saber: indebida inaplicación de los arts. 468.2 , 74, 22 n.º 8 y 66.1.3º del Código Penal e indebida inaplicación de los arts. 171.4 y 5 II, 22 n.º 8 y 66.1.3ª del Código Penal .

El segundo motivo ha devenido sin contenido en cuanto, de acuerdo con lo argumentado más arriba, el acusado será absuelto del delito de amenazas.

En cualquier caso, lo que se va a decir a continuación resulta aplicable a ambos motivos, pues en estos se viene a esgrimir un mismo fundamento por el recurrente: que las penas impuestas en la sentencia recurrida a Fernando son inferiores a las procedentes legalmente porque no se ha tenido en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia tanto respecto del delito de quebrantamiento de condena como del de amenazas, como resulta de los Hechos Probados de la sentencia, con cuya redacción el Ministerio Fiscal se muestra conforme.

Pues bien, el motivo no puede ser estimado, puesto que, si bien es cierto que las penas son inferiores a las que procedería de aplicarse una circunstancia agravante, lo cierto es que la concurrencia de dicha circunstancia no se desprende de los Hechos Probados de la sentencia recurrida, cuya modificación, como se ha dicho, no ha instando el Ministerio Fiscal.

Efectivamente, lo único que se recoge en la sentencia recurrida respecto de los antecedentes penales de Fernando es que fue 'condenado por Sentencia 8/10/2007 por el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Gava , por sentencia firme 15/09/2008 por el Juzgado Penal n.º 3 de Vilanova i la Geltrú , y sentencia firme de 2/9/2009 por el Juzgado Penal n.º 1 de Vilanova i la Geltrú ', pero no se dice por qué delitos ni a qué penas, datos imprescindibles para poder determinar, en lo que aquí interesa, si concurre la agravante de reincidencia en el delito de quebrantamiento de condena.

Omisión que no puede colmarse acudiendo a los Fundamentos de Derecho de la sentencia, no ya porque, en general, no sea posible suplir en perjuicio del reo las omisiones del relato fáctico con los datos de tal naturaleza que puedan constar en la fundamentación jurídica, sino porque tampoco se hace mención alguna a dicha circunstancia agravante y sus presupuestos en el cuerpo de la sentencia, que carece de toda motivación al respecto.

Consecuencia de lo anterior es, no ya que se desestime el recurso del Ministerio Fiscal, sino que incluso se suprimirá del fallo de la sentencia la referencia a la circunstancia agravante de reincidencia.

OCTAVO .- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Fernando , y desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado n.º 106/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE aquélla en el sentido siguiente: 1º) suprimir la continuidad delictiva del delito de quebrantamiento de medida cautelar y la mención a la circunstancia agravante de reincidencia, reduciendo la pena de prisión a seis meses; 2º) en relación con el delito continuado de coacciones, suprimir la pena accesoria de prohibición de comunicación ; y 3º) absolver al acusado del delito de amenazas por el que ha sido condenado, declarando de oficio un tercio de las costas de primera instancia ; Finalmente, se dejan sin efecto las medidas cautelares impuestas a Fernando por auto de fecha 24 de agosto de 2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Gavá .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no sean contradictorios con lo anterior.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.