Sentencia Penal Nº 860/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1850/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0178680
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1850/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 175/2018
Apelante: D./Dña. Dulce
Procurador D./Dña. LUIS CORTES CASCON
Letrado D./Dña. BENJAMIN JOSE DURAN LOPEZ
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES
Letrado D./Dña. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA
SENTENCIA Nº 860/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dª. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 175/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 19 de Madrid y seguido
por un delito de estafa, siendo partes en esta alzada, como apelante, Dulce , con impugnación del Ministerio
Fiscal y de la acusación particular, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 11 de octubre de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se declara probado que el día 10 de noviembre de 2017, persona o personas desconocidas se hicieron a través de internet y simulando pertenecer al BBVA con las claves de la cuenta de la misma entidad nº NUM000 perteneciente a Magdalena y, sin su consentimiento, efectuaron una transferencia por importe de 2.500 euros a la cuenta nº NUM001 titularidad de Luis Antonio , quien a solicitud de Dulce , actuando ambos con ánimo de lucro y con conocimiento de la ilicitud de la operación, había facilitado a ésta su número de cuenta para que ella se la comunicase a la persona o personas que iban a realizar la transferencia inconsentida.

Luis Antonio ese mismo día extrajo de su cuenta corriente 2.000 euros de la transferencia y remitió 1.000 euros, en dos envios de 500 euros, a una persona en Marruecos'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno a Dulce como autora penalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar al BBVA en la suma de 2.500 euros, más los intereses legales, con expresa condena de las costas procesales.

Una vez que sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación de la condenada se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial con fecha 20 de diciembre de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1850/18, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la recurrente la resolución de instancia por entender que incurre en error en la valoración de la prueba, dado que no se dan los elementos que integran el delito de estafa, habida cuenta que el ingreso de la transferencia y el reintegro posterior se efectuaron en la cuenta de Luis Antonio , sin que la encausada mantuviera ningún contacto, relación física o telemática con la perjudicada, por lo que desconocía la procedencia del dinero y en todo caso carecía de conocimientos informáticos suficientes para poder llevar a cabo el engaño, por lo que no se da el nexo causal exigido por el tipo, limitándose a hacer un favor a un amigo de nombre Marco Antonio a quien le transfirió la totalidad del dinero que, a su vez, recibió de Luis Antonio , no habiendo existido por su parte ánimo de lucro, pues la suma que obtuvo lo devolvió al amigo que injustamente le involucra después en el asunto.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen, en cambio, al recurso, ya que la condenada era consciente en todo momento de la antijuridicidad de su conducta y, por tanto, de la transferencia del dinero desde la cuenta de la víctima a la de Luis Antonio aunque no fuera la responsable material de su extracción, existiendo en todo caso un codominio o realización conjunta del hecho imputable a la recurrente al situarse en una situación de ignorancia deliberada.



SEGUNDO.- Y, en efecto, el recurso debe ser desestimado y la sentencia corroborada en su integridad, toda vez que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio descansan básicamente sobre la declaración de la víctima y de la propia encausada, así como de la representante legal de la entidad bancaria a donde fue destinada la transferencia ilícita del dinero en una cuenta abierta en este banco, por lo que en tal caso debe recordarse, conforme viene señalando esta misma Sala reiteradamente en reproducción de una amplia doctrina jurisprudencial al respecto, que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Y no sucede así en este caso, pues la alegación de la recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por la Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada, sin embargo, por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, reproduciendo una amplia doctrina jurisprudencial sobre la materia, llega a la conclusión la juzgadora que la recurrente conoció o pudo conocer - según la doctrina de la ignorancia deliberada- lo ilícito de la manipulación informática para lograr la transferencia del dinero a la cuenta del también acusado, aunque aquí no enjuiciado al hallarse en paradero desconocido, y con quien ella misma reconoció haber contactado para efectuar el ingreso, habiendo reconocido igualmente que recibió de éste en efectivo la cantidad de 2000 euros (de los 2500 euros extraídos de la cuenta de la perjudicada ) y que supuestamente hizo llegar a un tercero no bien identificado de nombre Marco Antonio (folios 108 a 110 de las actuaciones). De esta ulterior transferencia o envío de dinero no queda, en cualquier caso, fehaciente constancia, al menos de su mitad, como tampoco de la razón por qué no fue realizada directamente por Luis Antonio , no ofreciendo la acusada una explicación convincente del motivo de su intervención en este asunto si ningún beneficio iba obtener.

De ahí que, como bien razona la Juez a quo, nos hallamos ante un delito de estafa en el que concurren todos y cada uno de los presupuestos que integran el tipo y se corresponden con el ánimo manifiestamente defraudatorio de la misma, quien niega haber obtenido nada a cambio y que supuestamente desconocía la trama delictiva, pese a que se trata de una persona que se encuentra estudiando y, por tanto, se suponer con formación suficiente para conocer lo ilícito de su colaboración en el hecho punible, por más que no fuera ella directamente quien llevara a cabo la manipulación informática para lograr disponer del dinero ingresado en la cuenta de la víctima tras alegar que carece de conocimientos informáticos suficientes para ello. Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2018 señala en este sentido que dicha conducta encaja perfectamente en el artículo 248-2 a) del vigente Código Penal, según el cual, 'también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero'. En realidad, y ante las dudas que sobre esta figura subsistían en el pasado, ya la Sentencia de la Sala Segunda núm.

369/2007, de 9 de mayo, en supuesto similar, marcaba las bases de una evolución jurisprudencial que opta por residenciar estas conductas en el ilícito de estafa y que la ulterior reforma de la Ley Orgánica 5/2010 apuntala.

No olvidemos en este sentido que el silencio o las respuestas evasivas sobre su nula vinculación con los hechos recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85. En efecto, y según estas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la autoexculpación de la condenada no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niegan, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001, ' debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'. En el mismo sentido, las STSS de 9/10/01 y 26/6/03.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y en este sentido, se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación en este caso de la recurrente en el hecho delictivo del que resulta acusada y que el órgano judicial explique el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Y no hay duda que la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los que este Tribunal considera también razonables.



TERCERO.- En efecto, y aun cuando se opone la falta de acreditación del nexo causal por la inexistente relación de la víctima con la encausada, queda probada la concurrencia de éste y de los demás requisitos, pues como también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10). Como tiene también dicho este mismo Tribunal, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

De ahí que, a tenor de esta doctrina, y aunque no conste quien pudo ser el responsable concreto de la manipulación informática que permitió el acceso a la cuenta de la víctima, parece claro que la aquí recurrente colaboró de forma relevante a la producción de ese engaño y no sólo facilitó la cuenta de un sujeto no enjuiciado en la presente causa donde efectuar la transferencia, tal y como reconoció durante el plenario, sino que después obtuvo de éste parte de dicha suma para su entrega supuestamente, a su vez, a un tercero, todo ello sin dar explicación verosímil del porqué de esta operación 'a tres' ni de la finalidad de la misma. Y de ahí que, como también recuerda el Ministerio Fiscal en su informe opositor, no queda ninguna duda del concierto entre ambos acusados y, por tanto, de la comunicabilidad de las acciones desplegadas por cada uno, surgiendo una coautoría, la cual se produce, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo la coautoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, pues, una decisión conjunta, un condominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. Y el dominio del hecho existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( STS.12.2.99), tal y como aquí ocurre, pues se aprecia una decisión conjunta, una aportación al hecho en fase de ejecución y un codominio del mismo, basado en la división del trabajo que habían convenido (facilita la cuenta donde remitir la transferencia y su titular hace entrega a ésta de parte del dinero recibido, constituyendo el resto su ganancia, o todo, si realmente su importe no llegó a manos de un tercero), por lo que como partícipe ha de responder en la misma medida del resultado efectivamente producido.

En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, analizando otro supuesto de estafa en que para acceder a la cuenta se utilizaron las claves y contraseñas que previamente se habían obtenido mediante cualquiera de las maniobras fraudulentas descritas, es decir, 'phishing' (engaño y suplantación de páginas web bancarias), programas maliciosos, inoculación de virus troyanos a través de correos electrónicos 'spam' u otros, indica que ' la aportación del recurrente es esencial para el buen fin de la operación delictiva que los acusados desarrollaban, en tanto que para la efectividad de la acción defraudatoria llevada a cabo mediante la manipulación informática era preciso disponer de una cuenta corriente donde remitir las cantidades de dinero extraídas de las cuentas de los perjudicados a las que se había tenido acceso ilegalmente. No es por lo tanto una aportación de segundo grado, con independencia de que los demás autores o partícipes decidieran remunerarla en uno u otro nivel. En este sentido, la calificación de aportación como de primer o segundo grado a los efectos de la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, no depende del valor que le otorguen los autores y demás partícipes, sino de su significado objetivo, que habrá de valorar el Tribunal'. Y la valoración personal de la juzgadora conduce acertadamente a la condena de la recurrente por los motivos que acertadamente expone.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación de su recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dulce , contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 19 de Madrid, en el juicio oral nº 175/18, confirmando la mencionada resolución en todo sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.