Sentencia Penal Nº 861/2004, Audiencia Provincial de Girona, Rec 144/2001 de 11 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 144/2001

SUMARIO1/2001

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 SANT FELIU DE GUIXOLS

S E N T E N C I A Nº 861/04

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. ADOLFO GARCIA MORALES

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En la ciudad de Girona, a once de octubre de dos mil cuatro

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 144/01, dimanante del Sumario nº1/01 del Juzgado de Instrucción nº1 de Sant Feliu de Guíxols, por delito LESIONES contra Jose Enrique , nacido el 31 de marzo de 1975 en Barcelona, con DNI NUM000 , hijo de Ricardo y Trinidad, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 de Barcelona, en provisional por esta causa, de la que estuvo privado el día 3/12/97, representado por el Procurador D. Joan Ros i Cornell y defendido por el Letrado D. Agustí Domenech Andorra , habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D. Jon , representado por el Procurador Dª. Rosa Boadas Villoria y defendido por el Letrado D. Jose Martorell Virgili y como Responsable Civil la Compañía de Seguros ZURICH España y TONADEL, S.L., representadas por el Procurador D. Joan Ros i Cornell y defendidas por el Letrado D. Jordi Gonce Mengrell y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de Informe médico del Servicio de urgencias del Hospital de Palamós.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de LESIONES del art. 149 del Código Penal, del que consideró autor al acusado Jose Enrique conforme al art. 28 del Código Penal, por sus actos directos y materiales, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena SEIS AÑOS DE PRISION, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales. El acusado y la Cía Aseguradora ZURICH deberán indemnizar como responsables civiles directos y la mercantil TONADEL S.L., como responsable civil subsidiario, a Jon , en la cantidad de 330 euros por los 6 días que estuvo hospitalizado, 4.635 euros por los 103 días imposibilitado para trabajar , 60.000 euros por las secuelas y 1.383,53 por los gastos de asistencia sanitaria.

TERCERO.- En igual trámite la Acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto en el art. 147.1º en relación al 148.1º del Código Penal, del que consideró autor al acusado Jose Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificiativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y en cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar el acusado a Jon en la cantidad total de 120.202,42 euros.

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones del art. 152.1.2º, en relación con el art. 149, ambos del Código Penal, del que consideró autor al acusado, con la concurrencia de atenuante del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del Código Penal de hallarse en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas y atenunate del art. 21.1º en relación con el art. 20.4º del Código Penal, de legítima defensa derivada de una agresión previa, atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal de haber procedido el culpabre a reparar el daño al haber ingresado antes del acto de juicio la suma de 13.475,00 Euros en concepto de indemnización a la víctima siendo dicha cantidad la mitad de la suma indemnizatoria fijada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación solicitando se le impusiera la pena de TRES MESES DE PRISION y en cuanto a la responsabilidad civil el acusado y la Aseguradora ZURICH deben indemnizar solidariamente como responsables civiles directos en la suma de 20.000,00 euros, y la Entidad TONADEL, S.L como responsable civil subsidiario, o como responsable civil directo en el supuesto de que fuese absuelta la aseguradora.

QUINTO.- El responsable civil TONADEL S.L., en igual trámite se adhiere a lo manifestado por las acusaciones y la defensa del imputado pero mostró su total disconformidad en cuanto a la atribución de la responsabilidad civil subsidiaria a TONADEL S.L.

SEXTO.- El responsable civil ZURICH ESPAÑA, en igual trámite se adhiere a lo manifestado por las acusadiones y la defensa del imputado pero mostró su total disconformidad en cuanto a la atribución de la responsabilidad civil subsidiaria a TONADEL S.L y por ende, la responsabilidad civil directa a su Aseguradora ZURICH ESPAÑA.

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 00:05 horas del día 16 de Agosto de 1997, el procesado Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la pista de baile de la discoteca JOY de la localidad de Platja d'Aro, donde había acudido en compañía de sus amigos Juan Antonio y Alberto , cuando en un momento dado al percatarse de que Juan Antonio se estaba peleando con Jon , intencambiando ambos empujones y puñetazos, estalló con fuerza, en la cara de Jon , un vaso de cristal que llevaba en la mano y que se rompió como consecuencia del impacto. Como resultado del golpe con el vaso de cristal propinado por el procesado Jon sufrió lesiones consistentes en multiples heridas incisas en los dos párpados, herida incisa - corneo- escleral con salida del contenido ocular del ojo izquierdo y pérdida de visión del mismo con perjuicio estético importante. Precisando para su curación tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 115 días, de los cuales 6 fueron de permanencia hospitalaria, y durante los restantes 109 días estuvo imposibilitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas:

Pérdida de visión del ojo izquierdo, ocasionando un defecto estético importante y cefaleas refractarias.

Como consecuencia del tratamiento para la sanidad de las lesiones Jon tuvo gastos que ascendieron a la suma de 1383,53 euros.

SEGUNDO.- El acusado en el momento de los hechos tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas por el previo consumo de alcohol y con anterioridad al acto del juicio abonó al perjudicado, en concepto de indemnización parcial por los perjuicios, la cantidad de 13.475 euros.

Desde la fecha en que acaeció el hecho, 16 de agosto de 1997, hasta el día en que se ha celebrado el juicio oral, 5 de octubre de 2004, han transcurrido más de siete años.

Fundamentos

PRIMERO.- Al convencimiento de que los hechos ocurrieron en la forma relatada en el "factum" de la presente se llega a través del testimonio de la víctima, el cual resulta persistente, y se aprecia, sincero, congruente y espontáneo, corroborado por las lesiones sufridas y através del propio reconocimiento del procesado de haber golpeado a la víctima Jon en la cara con el vaso que portaba en la mano, si bien atribuye dicha acción a un acto reflejo con finalidad defensiva. Sin embargo tanto en sus declaraciones policial y judicial como en el acto del juicio oral, el procesado manifestó que el chico que le propinó un puñetazo no fue el que había tenido el incidente con su amigo Juan Antonio ( Jon ); sinó otro, manifestando que le estampó el vaso en la cara a Jon porque "se dió cuenta que el chaval en cuestión le iba a pegar". No pudiendo por tanto aceptar la tesis de que fue un acto reflejo con finalidad defensiva.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal, relativo a la pérdida o inutilidad de miembro principal (pérdida de la visión en el ojo izquierdo).

En este tipo delictivo , se contempla la pérdida o inutilidad, y la pédida de la eficacia funcional definitiva, bastando un menoscabo sustancial; debiendo considerarse como órganos o miembros principales, aquellos cuya ineficacia funcional afecta notablemente no sólo a las habilidades o actividades profesionales, etc, sino también a las que aun pudiendo ser sustituidas, ello se logra a costa de un descenso apreciable de la anterior calidad de vida de la víctima, debiendo valorarse desde esta concreta y última optica los los miembros pares o plurales que comparten una misma función (supuestos de autos) ( S. A.P. La Rioja 16/05/2003).

En la doctrina jurisprudencial, la pérdida de la visión en un ojo se equipara a la pérdida funcional y parcial de la visión, a la de miembro principal, entendiendo como miembro no el conjunto de extremidades articuladas al tronco, sino el más amplio de órgano, o sea, cualquier parte del cuerpo humano con funcionalidad (STS 05/03/93, que a su vez cita las sentencias dictadas en esta linea desde 23 Diciembre de 1978, y, como más recientes en lo que hace referencia a la pérdida de visión de un ojo, las sentencias de la Sala Segunda de 3 de octubre de 2001, 8 y 15 de Mayo de 2002.

Además debe atribuirse el daño producido al resultado de una acción dolosa, aun cuando lo fuera en la modalidad de dolo eventual en el aspecto referente al subtipo agravado, relativo a la pérdida de visión del ojo, puesto que tal resultado debió de ser previsto por quien de forma contundente golpea a otro en el rostro con un objeto de cristal, aunque no pretenda causar las concretas lesiones, y así la jurisprudencia considera que (TS en S. 30/06/2000 y 8/03/01) "la supresión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal de 1973 sustituida por los artículos 149 y 150 del Código Penal por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual ... Ha de precisarse que la sanción del dolo eventual no requiere que el conocimiento y la voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, es decir la calificación de defomidad que constituye una mera cuestión de subsunción ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural que es lo que necesariamente tuvo que preveer y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase atendiendo a la naturaleza, objetivo y contundencia del golpe propinado".

En el supuesto enjuiciado no cabe duda que por el acusado, al golpear una parte delicada del cuerpo con órganos vitales, como lo es el rostro, con un vaso de cristal, a corta distancia y con fuerza, debió de preveer la producción de un resultado lesivo, y sin embargo asumió quel.

TERCERO.- De dicho delito es autor responsable el procesado Jose Enrique de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- Concurren en el procesado las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: 1º) Atenuante analógica de embriaguez, del artículo 21.1 y 20.2 del Código Penal, al considerar que de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, se desprende que el procesado se encontraba afectado por una previa ingesta alcohólica, limitando su capacidad de conocimiento y comprensión, aunque sin llegar a afectarla gravemente como pretende la defensa puesto que de la propia declaración del procesado, así como de los testigos respecto al desarrollo de los hechos se infiere que mantenía una cierta medida aquellas capacidades (Decl. Jose Enrique , Juan Antonio y Alberto , acta del juicio); 2ª) La atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5 del Código Penal, al haberse satisfecho, con anterioridad al juicio, por el procesado la cantidad de 13.475 euros, en concepto de pago parcial de la indemnización, valorándose el esfuerzo que por parte del mismo ha supuesto reunir la citada suma, atendidos sus ingresos mensuales de 1.068,88 euros; 3º) la atenuante analógica del nº6 del art. 21 del Código Penal por las dilaciones indebidas en el proceso. Debemos significar que la defensa no incluyó la referencia a esta causa de atenuación en su escrito de calificación, ello no obstante, entendemos que no priva al Tribunal de la posibilidad de su apreciación porque, de una parte el TS tiene admitido que el Tribunal, aun sin haberse incluido en la calificación, pueda de oficio apreciar una circunstancia atenuante si estan acreditados los hechos que determinan su aplicación (SSTS 12/07/1997 y 27/01/1999) y, en segundo lugar porque tratándose de la vulneración de un derecho fundamental del art. 24 de la Constitución Española, que es este caso se ha producido, el Tribunal no podía permanecer indiferente a tal hecho y dejar de proceder en consecuencia dando a tal hecho la incidencia que le corresponde según criterio jurisprudencial: "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la CE. EDL 1978/3879, y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanes y Libertades Fundamentales de 1950 EDL 1979/3822, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 EDL 1977/998. En dichos Tratados Internacionales, suscritos por el Estado español, y que lo vinculan por la via del art. 96 de la CE, EDL 1978/3879, se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

Desde una perspectiva doctrinal se ha señalado que el derecho al proceso en plazo razonable se basa en la dignidad de hombre, en cuanto que la prolongada pendencia del proceso supone una injusta injerencia en la vida privada de las personas que han de soportar la pendencia e incertidumbre de proceso con quebranto en el ámbito de la fama, las relaciones familiares y sociales, y aun del bienestar psíquico; también la indebida dilación del proceso pone en riesgo el aseguramiento de la verdad porque aumenta las posibilidades de desaparición o desvanecimiento de las pruebas o de las fuentes de prueba; y por último, lesiona la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de las instituciones y, en particular, en la capacidad de la Administración de Justicia para salvaguardar bienes e intereses indispensables en un Estado de Derecho.

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la jurisprudencia del TS ha establecido que no basta que se rebasen los plazo procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente. Según la doctrina del TS no puede establecerxe "a priori", un tiempo razonable que pueda servir de módulo standard para medir las dilaciones indebidas; son varios los criterios a poner en juego. " En primer lugar es necesario tener en cuenta la complejidad intrínseca de cada causa, que determina su duración en función de la necesidad de extender la instrucción atendiendo a la complicación del hecho delictivo que es objeto de investigación. Los factores que justifican una mayor dilación, vienen determinados por el número de personas intervinientes en el curso de la investigación, la pluridad de actuaciones que deben ser objeto de comprobación, el volumen y entidad de las posibles pericias técnicas etc.

Por otro lado es necesario tener en cuenta cuál ha sido el comportamiento procesal de la persona a la que finalmente perjudica la dilación, ya que si ha sido ella misma la que ha dado lugar con continuos, entorpecimientos y recursos injustificados, al retraso en la tramitación, no puede pretender beneficiarse de las consecuencias favorables, que podrían derivarse de la vulneración de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, conviene examinar cuidadosamente, cuál ha sido la aportación del comportamiento de los órganos judiciales a la dilación del proceso, si bien debemos reiterar como ha hecho el Tribunal Constitucional y esta Sala, que ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" (STS 31/03/2001 EDJ 2001/3220)

Por su parte, y en relación con el requisito de la denuncia previa, inicialmente exigido por el TS, al STS de 19/09/2002 EDJ 2002/37197 declara que:

"dado el carácter de derecho individual del derecho corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su cumplimiento. Así se decidió en el Pleno de esta Sala de 21 May 1999, criterio que debe admitir excepciones por cuanto no puede obligarse al imputado a rehusar a la prescripción. " En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución EDL 1978/3879 no cndiciona el derecho fundamental a tal renuncia" (TSS 2036/2001 EDJ 2001/40468).

Consecuentemente, a pesar de la omisión de reclamación por el recurrente, las dilaciones indebidas deben ser estimadas, dado que la causa ha estado más de dos años y medio paralizada. De acuerdo a la jurisprudencia anterirmente transcrita y que el recurrente cita procede declarar concurrente la atenuante de análoga significación, art. 9.10 del Código aplicado EDL 1973/1704, lo que supone la imposición de la pena teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla primera del art. 61 del código Penal aplicado a los hechos, el Texto Refundido de 1973 EDL 1973/1704, sin que la circunstancia deba ser tenida como muy cualificada al no concurrir los presupuestos que permitan esa consideración, entre ellas la falta de reclamación para su reparación y que el recurrente no ha expresado el concreto perjuicio que le ha producido la dilación " (vid. también STS 6/11/2001 EDJ 2001/40468)

De otra parte el TC ha advertido que:

"las carencias o deficiencias estructurales de la organización judicial no puede restringir o condicionar el alcance de este derecho fundamental, pues la carga de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exonerar de responsabilidad a sus titulares pero de modo alguno, servir para negar la relidad de los retrasos que puedan existir y el ejercicio de este derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a los mismos. (STC 78/1998 de 31 de marzo EDJ 1998/1491); también la STC 198/1999 EDJ 1999/34728 declara que:

"aun cuando los retrasos experimentados en el procedimiento hubieran sido consecuencia de las deficiencias estructurales y organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que pesa sobre ellos ... ya que el hecho de que las situaciones de atascos se conviertan en habituales no justifica la excesiva duración de un proceso" (se citan las SSTC 7/1995 EDJ 1995/4 y 195/1997 EDJ 1997/7467).

En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es ya doctrina consolidada del TS la de admitir la atenunación de la pena. Recuerda, en efecto la STS de 26/11/2001 EDJ 2001/49176 que:

"el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 de Julio de 1982, dictad en el caso Eckle EDJ 1982/8232 ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable."

En el Pleno de la Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se llegó al acuerdo de que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga siginificación del art. 21.6 del CP EDl 1995/16398. De conformidad con el criterio de dicho Pleno, la STS de 08/06/1999 EDJ 1999/10604, estimó correcta la aplicación de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del CP. de 1973 EDL 1973/1704 y 6ª del art. 21 del CP de 1995, para reparar las lesiones derivadas de las dilaciones indebidas en el proceso.

Según la mencionada sentencia:

"a) Los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, por lo que desplazar tal facultad del ejecutivo resulta difícilmente compatible con la norma del art. 117 de la CE EDL 1978/3879.

b) negar a los Tribunales competencia para reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supondría recortar el derecho a la tutela judicial efectiva.

c) El Legislador no ha dado una solución expresa a la cuestión en el nuevo Código Penal EDL 1995/16398. Se considera en la citada sentencia 934 de 1999 EDJ 1999/10604 que si la Ley compensa las pérdidas legitimamente ocasionadaas por el Estado en el curso de un proceso penal, en los supuestos previstos en los arts. 58 y 49 del CP. EDL 1995/16398, es también evidente que con más razón debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso."

La nueva doctirna se ha aceptado en las STS 25/06/1999 EDJ 1999/13835, 13/03/2000 EDJ 2000/1995, 24/06/2000 EDJ 2000/14513, 24/01/2001 EDJ 2001/2899, 15/10/2001 EDJ 2001/41117.

En el presente supuesto del examen de las actuaciones se observa que resulta excesiva la dilación de la causa toda vez que, la complejidad de la misma no justifica que unos hechos ocurridos en Agosto de 1997, esten siendo juzgados en octubre de 2004, observándose en conjunto momentos de injustificada inactividad procesal -ajenas al acusado- por lo que hay que estimar producida la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

No concurre, sin embargo, la circunstnacia atenuante de legítima defensa alegada por la defensa, al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos indispensables para su apreciación. En efecto en ningún momento se ha probado la existencia de una agresión ilegitima por parte de la victima y mucho menos resultaría racional el medio empleado para impedirla o repelerla.

QUINTO.- En aplicación del número 4 del art. 66 ( nº2 art. 66 en su redacción dada por la LO 11/2003 de 29/09) se considera procedente en atención a las circunstancias concurrentes (embriaguez, el hecho de que la lesión se produjo por un solo golpe, la falta de dolo directo) rebajar la pena prevista en el art. 149 del CP en dos grados, e imponer al procesado la pena de DOS AÑOS DE PRISION.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal, "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios", debiendo en consecuencia el procesado Jose Enrique indemnizar a Jon en las siguientes cantidades: 60.000 euros por las secuelas, 330 euros por los días de estancia hospitalaria, 4365 euros por los dias impeditivos y 1383,63 por los gastos médicos, que arrojan un suma total de 66.078'63 euros.

Para la fijación de dichas cantidades se ha acudido orientativamente, como ya es habitual en las resoluciones de esta Audiencia Provincial, al "Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación", aunque su aplicación no sea preceptiva en los delitos dolosos, pues el mismo se basa en estudios objetivos y razonados sobre la realidad social y económica y contribuye a alcanzar mayor seguridad jurídica y evita excesos de discrecionalidad. Consecuentemente, y a la vista del informe médico-forense, se han atribuido 25 puntos por la pérdida de visión del ojo izquierdo, 24 al defecto estético, que se ha considerado importante y 5 puntos a las cefaleas.

SEPTIMO.- No procede declarar la responsabilidad civil subsidiraria de la Entidad TONADEL, SL y consecuentemente tampoco la responsabilidad civil directa de la aseguradora ZURICH, como interesan tanto las acusaciones pública y particular, como la defensa de Jose Enrique , y ello en base a las siguientes consideraciones:

a) El art. 120.3 del Código Penal, aplicabe al supuesto enjuiciado, exige para que resulten responsables civilmente, las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidas en los establecimientos de los que sean titulares que: 1º Que por parte de los que las dirijan administren, o de sus dependientes o empleados se hayan infringido los reglamentos de policia o disposiciónes de la autoridad que estén relacionadas con el hechos punible comentido y 2ª que este no se hubiese producido sin dicha infracción.

b) En el presente supuesto no se cumple ninguno de los dos requisitos mencionados. En primer lugar no se ha acreditado que por parte de la Entidad Tonadell S. L. se hubiese infringido ningun reglamento de policia o disposición de la autoridad. Las partes han concretado dicha infracción en el hecho de que la discoteca Joy's careciera de vigilantes de seguridad, considerando infringido el art. 51 del Real Decreto 2816/1982 de 27 de Agosto por remisión de la disposición Transitoria 1ª de la Ley 10/1990 de 15 de junio; sin embargo de las pruebas practicadas en el acto de juicio - testifical de Franco , de Lorenzo , Rubén , Carlos Daniel , y la Documental obrante al folio 132 del rollo, consistente en el contracto suscrito entre la Entidad Tonadell y la empresa de Seguridad Porto y Control, S.A, en fecha 29 de abril de 1996 y que según la cláusula tercera el servicio consistente en un vigilante de seguridad se iniciaria el 5 de Mayo de 1996 y la duración o vigencia será de un año, no obstante se prorrogará táctiamente, por periodod iguales si no lo denuncian ninguna de las partes .... " - se desprende que la Discoteca Joy's tenía un vigilante de seguridad en la fecha de los hechos, a pesar de que según la testifical del agente de la Policia Local de Platja d'Aro con nº de carnet progesional NUM003 , " no fue hasta el año 2001 cuando la normativa obligó a tener un vigilante de seguridad en la puerta".

c) en segundo lugar, aun en el supuesto de haberse acreditado que la discoteca carecía de vigilante de seguridad, en modo alguno puede asegurarse en este caso que la existencia del mismo hubiese evitado el hecho punible. En efecto el incidente surgido de madrugada, en el mes de agosto en el interior de una discoteca abarrotada de público entre jóvenes que habían consumido alcohol y que desembocó en el desgraciado resultado que estamos enjuiciando, era totalmente imprevisible e inevitable por parte del personal del establecimiento, por muchos vigilantes de seguridad que hubiese habido en la discoteca.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 109)

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado Jose Enrique como autor responsable de un delito de LESIONES con la pérdida de miembro principal, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuantes analógicas de embriaguez y dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION así como a que indemnice a Jon en la suma de 66.078'63 Euros, debiendo tener en cuenta en la fase de ejecución de la sentencia la cantidad ya satisfecha por el condenado, devengándose los intereses legales, se imponen al condenado las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó Dª.CARMEN CAPDEVILA SALVAT en el mismo dia de su fecha; doy fe.