Sentencia Penal Nº 861/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 72/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 72/2010-F

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3545/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

D. DANIEL ALFONSO LASO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 72/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona, por un delito contra la salud pública contra el acusado Adriano , de 35 años de edad, hijo de Laden y de Yein, natural de Gambia y vecino de Badalona; con antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por la presente causa desde el día 6 de noviembre de 2009, representado por el Procurador D. JAUME GASSÓ ESPINA y defendido por el Letrado D. MIGUEL LÁZARO FERNÁNDEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Adriano , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 1 de marzo de 2000 , por delito contra la salud pública, a la pena de seis años de prisión, extinguida por cumplimiento en fecha 6 de marzo de 2008, el día 4 de noviembre de 2009, en la calle Liszt de Badalona vendió a Lázaro una papelina de heroína con un peso neto de 0'05 gramos por el precio de 20 euros. Hechos presenciados por una dotación de policía, que procedió a la detención del acusado y a la intervención de la papelina en poder del comprador. En el cacheo al que fue sometido el acusado se intervino otra papelina de heroína, que destinaba al tráfico con un peso de 0'12 gramos y una riqueza del 38% y los 20 euros cobrados a Lázaro .

El acusado padece adicción a la heroína y otras sustancias, de carácter grave y larga evolución.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido y penado en los artículos 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y pidió se le impusiera la pena de 9 años de prisión, multa de 300 euros y costas; solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado solicitó la absolución del mismo y alternativamente la aplicación de circunstancia eximente incompleta de toxicomanía.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 de la Constitución Española, que obliga a la acusación a aportar una mínima actividad probatoria, que pueda considerarse de cargo.

En este caso se ha contado con esa actividad probatoria, los tres agentes de policía actuantes acudieron al acto del juicio oral y de forma coincidente relataron como vieron el intercambio de dinero por algo pequeño, procediendo a intervenir la papelina en poder del comprador y los 20 euros en la mano del acusado, interviniéndole al mismo otra papelina. Junto a ello se cuenta con el análisis de la sustancia. Por otra parte el acusado negó los hechos, diciendo que él consume heroína pero que no la vende. Negando que los agentes intervinieran en su poder la segunda papelina. Es cierto que el acto de venta no puede considerarse típico, porque no se conoce la riqueza de la heroína, que no puede ser determinada en atención a su cantidad, por ello no sabemos si sobrepasaba la dosis mínima psicoactiva. Pero ese acto de tráfico quedó probado y probado está que lo que se vendió fue heroína, y ello junto a la intervención de la segunda papelina en poder del acusado permite inferir que la segunda papelina también estaba destinada a su venta a terceros.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal . El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico ilegal de sustancias tóxicas, desde el cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor. Siendo esta última la conducta que desarrollaba el acusado.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado al amparo de lo establecido en el art. 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados está acreditada por lo ya consignado en esta resolución.

CUARTO.- En la realización del referido delito han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del Art. 22.8 del Código Penal y atenuante de toxicomanía del Art. 21.2º del Código Penal .

El acusado había sido condenado por delito contra la salud pública en fecha 1 de marzo de 2000, no quedando extinguida la pena por su cumplimiento hasta el día 6 de marzo de 2008. Los dos delitos están comprendidos en el mismo título, de hecho se trata del mismo delito y el antecedente no resulta cancelable, pues no ha transcurrido el plazo previsto para la misma. Se dan los dos requisitos necesarios para estimar la concurrencia de la agravante.

El acusado manifestó que es adicto a la heroína. Estando avalada su declaración por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante al folio 107 y siguientes, donde se analizó cabello del acusado. ello permite a la Sala tener por probada la adicción del mismo a la heroína y su relación con el hecho imputado, el acusado vende estupefacientes para poder mantener su propia adicción. Por ello se estima la circunstancia atenuante.

A tenor de lo dispuesto en el Art. 66.7º del Código Penal , al concurrir la agravante con la atenuante, se compensará, considerando la Sala que la pena de 4 años de prisión resulta proporcionada a la culpabilidad del acusado, que ha reincidido en la comisión de un delito contra la salud pública. Se impone la multa de 40 euros.

A tenor de lo dispuesto en el Art. 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y de 20 euros.

QUINTO.- Las costas se imponen a tenor de los establecido en el Art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Adriano como autor responsable de un delito de contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CUARENTA EUROS o un día de responsabilidad personal subsidiaria y pago de costas.

Declaramos la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y veinte euros, dándose a los mismos el destino legal

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.