Sentencia Penal Nº 861/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1718/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 4
37051540
N.I.G.: 28.115.00.1-2015/0000519
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1718/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid
Procedimiento Abreviado 96/2018
Apelante: BAIGORRI ARGITALETXE SA
Procurador D./Dña. ANA ISABEL LOBERA ARGUELLES
Apelado: D./Dña. Arsenio
Procurador D./Dña. LUIS DE VILLANUEVA FERRER
Letrado D./Dña. JUAN LUIS ORTEGA PEÑA
SENTENCIA Nº 861/18
ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA
PRESIDENTA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN
MAGISTRADO: D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
MAGISTRADO: D. ENRIQUE DE JESÚS BERGES DE RAMON
En MADRID, a 17 de diciembre de 2018.
VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª. Ana Lovera Argüelles, en representación de BAIGORRI ARGITALETXEA S.A., asistida
por el Letrado D. Ivonne Altuna Goidecelaya contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 17 de
Madrid, en Juicio Oral 96/2018, habiendo sido parte el mencionado recurrente; y como apelado el Ministerio
Fiscal; y Don Arsenio , representado por el Procurador Don Luis de Villanueva Ferrer, y asistido por el Letrado
Don Juan Luis Ortega Peña.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia 4 de septiembre de 2018 que contiene los siguientes Hechos Probados : 'Las presentes actuaciones se iniciaron mediante querella presentada por contra el acusado, Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por BAIGORRI ARGITALETXEA, SA, como consecuencia de unas manifestaciones que el acusado, en el ejercicio de su actividad de tertuliano en el programa de debate y opinión 'La Sexta Noche', realizó en su emisión de fecha 31 de mayo de 2014.

En la tertulia Arsenio manifestó que 'según el Tribunal Supremo Euskal-Herritarrok y Gara son ETA', 'Gara es el periódico de ETA', 'Gara es ETA', 'Gara y Euskal Herritarrok eran parte del entramado de ETA, lo dice el Supremo'. Dichas manifestaciones se efectuaron en una discusión que en el curso del debate mantuvieron el acusado y el dirigente de PODEMOS, Cipriano , como consecuencia de la participación de Cipriano en un acto celebrado en una Herriko Taberna junto a Enrique (periodista del diario Gara) y a Eutimio , ex diputado de Euskal Herritarrok; participación del citado político que el acusado criticaba'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Arsenio como autor del delito de calumnias por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BAIGORRI ARGITALETXEA S.A que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, a través de escrito de fecha 10 de septiembre de 2018, al igual que la representación procesal de Arsenio , quien lo hizo, a través de extenso escrito de fecha 13 de noviembre de 2018.



TERCERO. - Recibidas las presentes actuaciones el día 22 de noviembre de 2018 en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y tras ser designado magistrado ponente; se señaló el día 17 de diciembre para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende la condena por delito de calumnias al acusado Arsenio , al entender el recurrente no ajustada a derecho la resolución dictada.

El recurrente considera en su recurso que la juzgadora de instancia no ha valorado la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el Procedimiento 18/98, la cual se adjuntó con la Querella, la que dejó sin efecto la declaración de ilicitud de ORAIN S.A (editora del diario de Egin) y demás empresas del grupo 'Egin'.

De la citada sentencia afirma la parte no se hace ninguna referencia, cuando fue absuelta ORAIN S.A por integración en organización terrorista. Única sentencia que ha juzgado un medio de comunicación por vinculación con ETA, absolviendo a dicho medio, resultando llamativo al recurrente que el Señor Arsenio , periodista, persona que está informada, director de un diario que ha sido director de otros dos, no conozca la sentencia que absuelve a 'Egin' y utilice documentos del año 2003 para acreditar su tesis. La sentencia a la que hacemos referencia, es del año 2009, por lo que el Señor Arsenio omite de su juicio esta información a sabiendas de que desmonta su tesis.

La omisión de esta prueba, de la cual en la vista oral el letrado de esta representación insistió hasta en tres ocasiones, por parte de la juzgadora, hace necesario que se plantee este recurso, pues, con la introducción de esta prueba el resultado sería distinto, ya que finaliza el apartado primero de la sentencia diciendo: 'es evidente que la identificación que el acusado realizó entre el periódico GARA y ETA es una simplificación ya que claramente son realidades diferentes. Desde esta óptica la expresión del acusado podría considerarse no rigurosa cuando dijo , entre otras cosas que GARA es ETA, pero también es evidente que las expresiones efectuadas por el acusado, como se decía, responden a una opinión del mismo sobre la base de datos publicados'. Por tanto, el acusado se basa en datos publicados de hace casi 20 años, pero olvida los de hace menos de 10 años. Lo que indica que lo hace con evidente mala fe, pues insistimos no se trata de una persona corriente, sino de un periodista director de un diario que vive y trabaja con la información, información que estaba a su disposición al haber sido publicada en todos los medios de comunicación del Estado.

Así pues entiende el recurrente que el acusado se basa en documentos y artículos de prensa obsoletos para meter en un mismo todo al recurrente, obviando intencionadamente el dato más relevante de todos con el único fin de desacreditar al Señor Cipriano dentro de una discusión política...., Pues el debate era sobre las elecciones al parlamento europeo en las que 'podemos' fue la sorpresa del 26 de mayo de 2014 y el Señor Arsenio , sin venir a cuento introduce esta cuestión con evidente mala fe... Por tanto, la conclusión de la juzgadora de que es dudoso que existiera ese manifiesto desprecio a la verdad o que actuara con conocimiento de su falsedad, no se podría sostener si entrara a valorar la prueba que presentamos en su día (...).

Otro de los motivos del recurso es entender . - fuera de contexto la introducción en el debate que se estaba dando la afirmación de que GARA es ETA y menos aún la reiteración de que 'lo dice el Supremo'.

Le hubiera bastado al Señor Arsenio con decir que la charla que quería criticar del Señor Cipriano , se produce en una Herriko Taberna y la realiza con el entorno abertzale, pues el mensaje sería el mismo, pero el Señor Arsenio va más allá por lo que entiende que la justificación de la relevancia pública, se debe aplicar a la información vertida y no a las personas que estaba debatiendo (...).

Concluye pues .- que las manifestaciones vertidas por el Señor Arsenio no pueden ampararse en la libertad de expresión e información, al ser totalmente innecesarias para la discusión que se estaba teniendo (...).al igual que como relata la sentencia la utilización de ETA y de esa vinculación que realiza el Señor Arsenio sobre GARA la realiza porque conoce que ante esas afirmaciones tan grandilocuentes de vincular al Señor Cipriano con ETA aunque sea de la manera que lo hace, es decir con ánimo de difamar, tendrá una consecuencia negativa en la imagen de este y por ello utiliza esta expresión y no otra .

Termina solicitando se deje sin efecto la sentencia dictada y se dicte nueva sentencia condenando al señor india por un delito de calumnias al entender que todos los elementos del tipo incluso el ánimo de difamar se dan en este caso.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional tiene señalado, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ).

De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria . Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007 , de 3 de Julio de 2006 , que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .



TERCERO.- A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida y ello por los siguientes motivos. En primer lugar la Juez de Instancia no dicta una sentencia absolutoria de modelo o tipo, sino una resolución motivada. Analiza la Juez las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen y llega a la convicción de que debe dictarse sentencia absolutoria porque los hechos no han de estimarse típicos de calumnia; y en el hipotético caso de entender cumplida la tipicidad de la figura citada, los hechos carecerían de antijuricidad al ser de aplicación la circunstancia eximente de ejercicio de un derecho como es en el presente caso la libertad de expresión artículo 20.1 a y d) de la CE .

En definitiva queda extramuros del control casacional (añadimos nosotros en apelación) la valoración del juicio de la prueba, por pertenecer tal función al juez sentenciador en virtud de la inmediación que dispuso y de acuerdo con el artículo 741 de la LECRIM , ' sólo en casos de déficit en la fundamentación o de conclusiones arbitrarias, el control casación al incluiría el control de la valoración, en garantía, precisamente de la interdicción de toda arbitrariedad a la que se refiere el artículo 9-3ª de la Constitución (STS 585 11 de 27 de diciembre de 2001 ).

No es misión ni cometido de la casación (apelación) ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito del recurso verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sección pueda sustituir la valoración que hizo el tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde al tribunal en virtud del artículo 741 de la LECRIM antes citado y de la inmediación que dispuso que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

La mera lectura de la sentencia concluye la motivación de la juzgadora respecto a la actividad probatoria desplegada expresando el juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, infiriendo que ninguna duda existe sobre la realidad de que dichas manifestaciones fueran vertidas por el Señor Arsenio ' Gara es un periódico de ETA' y 'Gara y Euskal Herritarrrok eran parte del entramado de ETA lo dice el supremo', criticando que el líder de podemos participara en un acto con dichas personas. No sólo porque el acusado no lo negó sino porque se ha tenido ocasión de ver y escuchar la parte correspondiente del mismo en el acto del plenario, quedando tales expresiones efectuadas en el programa de televisión abarcadas por el derecho de libertad de expresión de opiniones e ideas. Máxime cuando el citado programa básicamente es de expresiones e ideas (...) Respondiendo a una opinión del mismo sobre la base de datos publicados.

Si bien se afirma por la parte, la no valoración de una sentencia posterior del Tribunal Supremo, sobre tal extremo, lo que concluye la mala fe del acusado pues por su condición de periodista conocía la citada resolución, la que se aportó desde un principio con la querella. Consideramos que la no valoración de la citada sentencia, no puede ser tratado como un error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, dado que tal sentencia no es prueba en sí misma, sino argumentación jurídica para entender el contexto en que se vierten las expresiones objeto de enjuiciamiento y en concreto la intencionalidad del acusado, del que afirma tenía que conocer la citada resolución por su condición de periodista. Sin embargo, no se está juzgando si Gara es o no ETA, donde la resolución si sería prueba a tener en cuenta, sino si las manifestaciones del acusado con la citada expresión en el contexto vertido y con la intencionalidad anteriormente citada, la que incluso reconoce el propio recurrente, de crítica política al Señor Cipriano ; son y están consideradas como una conclusión simplificada de lo que era y es la opinión del periodista, lo que se analiza, ya que es evidente que Gara y ETA son claramente realidades diferentes.

Y es desde esta óptica, que la expresión del acusado podría considerarse no rigurosa o realizada con ligereza pero no puede entenderse como imputación delictiva con independencia de la responsabilidad que en otros ámbitos pudiera ser contraída de demostrar perjuicios la acusación particular con su expresión .

Téngase en cuenta que es precisamente en el ámbito de las críticas que se hacía al Señor Cipriano en una reunión junto a determinadas personas en la que se vierten las citadas expresiones por lo que se enfatiza una crítica política, expresando una deducción sobre datos ya publicados que de algún modo vinculaban a la citada publicación con la organización terrorista citada. Máxime cuando estas se vierten en un programa de debate y entretenimiento en el que se tiene en cuenta por parte de la juzgadora incluso lo que se denomina 'el riesgo permitido' que la actividad informativa implica, sobre todo en razón del interés público y como se decía desde esta óptica no es admisible llevar a cabo reacciones desproporcionadas que conllevaría un efecto disuasorio en el ejercicio del derecho de libertad de expresión.

Téngase en cuenta que no nos encontramos en la jurisdicción civil, reclamando un perjuicio por infringir el derecho al honor, sino ante la imputación de un delito de calumnias. Por lo que entendemos que dado el contexto y la forma en que se vierten las expresiones señaladas debe de imperar el ejercicio de la libertad de expresión sobre el derecho al honor reclamado. En base precisamente a este delito que se imputa. Sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que correspondan a la acusación particular de entenderse perjudicada por las expresiones proferidas. Máxime cuando la sentencia dictada, justifica de forma pormenorizada las razones que llevan a entender la no comisión del acto delictivo imputado. Así pues, la sentencia dictada es acorde a la obligación del juez penal de examinar en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del artículo 20 .1 a ) y d) de la CE , como cuestión previa la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de encuadrarse en rigor, dentro de este alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del artículo 20 .1 a ) y d) de la CE operarían como causas excluyentes de la antijuricidad de esta conducta ( STC 104/1983 de 13 de agosto FFJJ6 y 7 reiterada en la SSTC 105/1990 de 6 de junio FFJJ 3 y 4 85/1992 de 8 de junio , FJ cuatro 136/1994 de 9 de mayo etc .

Es obvio que los hechos probados no pueden ser aún mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito ( SSTC dos/2001 de 15 de enero; 185/2003 de 27 de octubre ), de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible ( SSTC 115/2004 de 12 de julio ; 278/2005 de 7 de noviembre ; etc.) Por tal razón, entendemos que el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución dictada por el juzgado Penal íntegramente al ser conforme al principio de libre valoración de la prueba, antes señalado y estar fundamentada de forma detallada la razones que le llevan a absolver al acusado del delito por el que fue acusado.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de BAIGORRI ARGITALETXEA S.A, con impugnación del de la defensa del Señor Arsenio , contra la Sentencia de 4 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado Penal nº 17 de Madrid en el Juicio Oral nº 96/2018 resolución que SE CONFIRMA en su integridad . No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

La presente sentencia es firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.