Sentencia Penal Nº 862/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 28/2004 de 20 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 28/04 MM

Diligencias Previas nº 1447/97

Juzgado de Instrucción nº 7 de Mataró

SENTENCIA nº 862

Ilmos Srs Magistrados

D.Pedro Martín García

D.Javier Arzua Arrugaeta

Dª.María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veinte de septiembre de dos mil cuatro

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 28/04, Diligencias Previas nº 1447/97, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Mataró, por un delito de robo en grado de tentativa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa causa seguida contra Manuel nacido en Mataró el día 12 de septiembre de 1973 , hijo de José Francisco y de María Rosario, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y con domicilio en la localidad de Parets del Vallés, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , en libertad por esta causa , representado por el Procurador Sra Ribas Rulo y defendido por el Letrado Sr González Jiménez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237,238.1º y 2º 240, 16 y 72 del Código Penal , y de un delito continuado de falsead en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392, 390 1º y 2º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.3 en relación con los artículos 74 y 77 del mismo texto legal e estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el delito de robo y sin circunstancias en lo que atañe a los otros dos delitos, solicitando la imposición al mismo de la pena de once meses de prisión por el delito de robo en grado de tentativa y la pena de cinco años de prisión por los segundos en concurso medial y multa de diez meses a una cuota diaria de 10 euros con la correspondiente responsabilidad personal en caso de impago, , accesorias y costas .

Igualmente solicitó la condena del acusado a abonar a Sport Textil Capa S.A. en la cuantía de los talones sustraídos y cobrados en la cantidad global de 3.154'29 euros y en la cantidad de 66'11 euros por los desperfectos causados en las instalaciones de la citada empresa.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución. Subsidiariamente instó la concurrencia y aplicación de la atenuante analógica del articulo 21.6 de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que entre los días siete y veinte de agosto de 1997 persona o personas cuya identidad no ha resultado acreditada penetraron en el interior de la empresa Sport Textil Capa S.A. sita en la calle Camino de Mataró nº 32 de Vilasar de Mar manipulando la cerradura que comunicaba dicha empresa con la empresa vecina y tras registrar sus dependencias y romper los cajones de una mesa se adueño o adueñaron de los siguientes efectos:

a) El cheque del Banco de Sabadell nº NUM003 que estaba en blanco pero rubricado con la firma del DIRECCION000 Jose María estampada.

b) El cheque de la Caixa Laietana nº NUM004 que estaba en blanco pero rubricado también con la firma del DIRECCION000 Jose María

c) Tres cheques de la Caixa Laietana, números 1.541.487/7, 1541.499/8 y 1.541.500/9, totalmente en blanco.

d) Seis cheques del Banco Central Hispano, números 2658353/5, 2658355/0, 2658356/1, 2658372/2, 2658373/4, 2658374/5

e) El cheque de Banca Catalana nº 7102201/1, completamente en blanco.

f) Cuatro cheques de Argentaria-Banco Exterior de España, números 7103021/2, 7103004/6, 7103005/0 y 7103006/1.

El día 20 de agosto de 1997, el cheque de la Caixa Laietana número NUM004 y el cheque del Banco de Sabadell número NUM003 , ambos en blanco pero con la rubrica del DIRECCION000 de Sport Textil, así como el cheque de Argentaria-Banco Exterior de España, número 7.103.006/1 (éste totalmente en blanco) se hallaban en poder de Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras. por delito de robo en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en sentencia firme a 21 de abril de 1997, quien con el propósito de obtener un beneficio patrimonial llevó a cabo los siguientes hechos:

1º) Rellenó de su puño y letra el cheque de Caixa Laietana nº NUM004 que estaba rubricado por el DIRECCION000 de Sport Textil , como cheque al portador , por una cantidad de 297.450 pesetas y fechado a 18 de agosto de 1997 y lo ingresó en la cuenta bancaria nº NUM005 de la que era titular y que había abierto en la entidad bancaria a 18 de agosto de 1997 acudiendo para ello a la sucursal sita en la calle Francesc Macia nº 2 de Granollers. Posteriormente retiró el dinero correspondiente al importe del cheque que acababa de ingresar.

2º) Del mismo modo e igualmente el día 20 de agosto de 1997, rellenó de su puño y letra el cheque del Banco Sabadell nº 1.310.934/2 que estaba rubricado por el DIRECCION000 de Sport Textil, como cheque al portador , por una cantidad de 227.380 pesetas y fechado a 15 de agosto de 1995, y el cheque de Argentaria-Banco Exterior de España nº 7.103.006/1 que estaba totalmente en blanco, como cheque nominativo ( a nombre de Manuel ), por una cantidad de 1. 278.346 pesetas y fechado a 13 de agosto de 1997 y los ingresó en la cuenta bancaria nº 2059- 0520-1 8 0000407759 y que había abierto en dicha entidad a 13 de agosto de 1997, procediendo a continuación a extraer el dinero correspondiente al importe del primero de los cheques, no logrando cobrar posteriormente el importe del segundo cheque al haber bloqueado el Banco de Sabadell la cuenta al conocer la ilicitud de los cheques sin que, sin embargo, pudiera impedir que el acusado realizará de dicha cantidad ingresada en cuenta dos extracciones mediante el uso del cajero automático por importe respectivo de 40.000 y 50.000 pesetas.

No ha resultado fehacientemente acreditado que Manuel fuera la persona que se introdujo mediante el uso de la fuerza en la empresa Sport-Textil y se apoderó de los cheques enumerados en líneas precedentes. Los daños causados a Sport -Textil para el ilícito acceso a sus dependencias se tasó en 11.000 pesetas (66'11 euros)

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuibles al acusado son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, , previsto y penado en los artículos 392, 390,1º y 2º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.3 y 74 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación en dichos tipos penales, no siéndolo , por la imposibilidad de imputárselo personalmente, de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237, 238, 240, 16 y 62 del Código Penal por los motivos jurídicos que se expresan en éste y los siguientes Fundamentos de Derecho.

Efectivamente no se cuestiona, habida cuenta de la declaración prestada en Juicio por el entonces DIRECCION000 de Sport-Textil Capa S.A. que un número determinado de cheques de distintas entidades bancarias fueron sustraídos mediante el empleo de la fuerza normativa típica pero lo cierto es que, mas allá del hecho, también incuestionable habida cuenta que el acusado ingresó tres de ellos que había previamente cumplimentado de su puño y letra en una cuenta de la que era titular, de que el día 20 de agosto de 1997 estos tres cheques estaban en su poder, (lo que no niega) ninguna otra prueba de cargo se ha practicado en Juicio tendente a acreditar que Manuel fue también la persona que los sustrajo de la empresa propietaria constituyendo, pues, la posesión de parte de los cheques un solo indicio por si solo no concluyente para fundar una sentencia condenatoria en su contra. Así es, frente a la tesis esgrimida por el acusado tanto en sede instructoria (folios 37 y folio 122 vuelta) como en el acto del Juicio de que recogió una bolsa que tiraron o perdieron terceras personas en la que halló los cheques, no se aporta prueba de cargo alguna objetivamente idónea juridicamente para contrarrestar dicha tesis ya que , aun cuando se le preguntó sobre tal extremo en Juicio, no pueden ser valoradas las declaraciones depuestas en sede policial admitiendo haber sido autor del apoderamiento de los cheques las que formando parte del atestado-denuncia constituyen, según reiterada jurisprudencia, unicamente una línea de investigación cuyos extremos deben ser acreditados en Juicio por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, acreditación que hubiera sido factible llamando a declarar como testigos a los agentes policiales ante los que el acusado efectuó aquellas declaraciones.

Por lo tanto y en la esfera jurídica la citada posesión puede fundar unicamente una sospecha sobre la cual no es posible dictar una sentencia condenatoria. Otra cosa es la posibilidad de que los hechos admitidos como coartada por el acusado constituyeran objetivamente una apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido (articulo 253), siquiera en su modalidad de falta, pero al no haberse formulado acusación ( alternativa o subsidiaria) por dicha infracción penal y al tratarse el robo y la apropiación indebida de infracciones penales no homogeneas, se traba igualmente la condena por dicha infracción penal.

SEGUNDO.- Como hemos dicho los hechos considerados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa al haberse probado en Juicio todos los elementos típicos esenciales a dichas infracciones penales:

1º) La simulación de tres documentos de indiscutible naturaleza mercantil como lo son los cheques o talones bancarios, cristalizada en rellenar los espacios en blanco de los cheques nº NUM004 de Caixa Laietana y nº NUM003 del Banco Sabadell en los que obraba la firma del DIRECCION000 de Sport Textil y del cheque de Argentaria-Banco Exterior nº 7.103.006/1 a los que el autor incorporó datos inventados ( e inveraces) esenciales a la configuración como documento de los citados cheques, de forma que inducían a error sobre su autenticidad por poseer capacidad objetiva de entrar engañosamente en el tráfico mercantil.

La Sala basa la convicción de que los cheques ( cuya titularidad, ilícita sustracción y la posesión de los mismos por el acusado el día de autos no se discute) fueron manipulados en el sentido descrito en los hechos que se entienden probados y que el autor de la manipulación- simulación fue el acusado, en las siguientes pruebas de cargo:

a) Sostiene el acusado que encontró los cheques debidamente cumplimentados, es decir, con todos los datos ya rellenados y que por necesidades económicas decidió cobrarlos. Por contra, Jose María , en aquél entonces DIRECCION000 de Sport Textil y que era quien firmaba los cheques para atender los pagos, no solo declaró en Juicio que alguno de los cheques sustraídos estaban en blanco pero firmados por él mientras que otros estaban totalmente en blanco, sino que reconoció su firma en dos de ellos ( los que obran en autos y que el acusado ingresó en sus cuentas de la Caixa Laietana y del Banco de Sabadell) y la negó respecto del cheque de Argentaria-Banco Exterior de España que el acusado también ingresó en su cuenta del Banco Sabadell. La Sala, por la declaración y reconocimiento efectuado por el testigo Sr Jose María y por lo que a continuación se dirá, considera probado que los tres talones llegaron a poder del acusado dos de ellos parcialmente en blanco y el otro totalmente en blanco.

b) Como hemos dicho el acusado sostiene como tesis de defensa que los cheques estaban todos ellos ya cumplimentados en su integridad lo que es imposible por la meridiana razón de que uno de ellos, el correspondiente a la entidad Argentaria-Banco Exterior nº 7.103.006/1, por un importe superior a un millón de pesetas y que ingresó en su cuenta, era nominativo y a nombre de Manuel , es decir, él mismo de quien naturalmente no consta tuviera relaciones comerciales con Sport-Textil. Tal extremo da al traste con la versión del acusado ( que, por demás, excluye la intervención en la manipulación de los cheques de persona distinta al mismo) y conduce desde cualquier perspectiva lógica a concluir que fue el acusado quien manipulo falseándolos los cheques que después ingresó en sus cuentas bancarias.

c) Y aunque no se llevó a cabo una pericial caligráfica que de manera concluyente afirmara que la grafía con la que se cumplimentaron los cheques es del acusado, tres son los extremos que coadyuvan a la conclusión antes expuesta de que fue el autor de la falsificación de los cheques: a) siendo así que solo el acusado pudo escribir su propio nombre en el cheque de Argentaria Banco Exterior que ingresó en su cuenta del Banco de Sabadell y cumplimentar el resto de datos, basta un análisis comparativo de las caracteristicas de las grafías de los tres cheques para observar que la letra es la misma en los tres casos; b) Según expresó el perito caligráfico que emitió su informe en Juicio no pudo llegarse a un resultado concluyente no solo porque el cuerpo de escritura debió haberse realizado en mayúsculas al haberse rellenado el cheque en mayúsculas sino también porque el acusado al realizar el cuerpo de escritura enmascaraba y distorsionaba su grafía ( lo que el Tribunal oyó aun cuando no se reflejó en el Acta) lo que no tendría sentido si, como alega, "hubiera encontrado los talones rellenados"; c) e igualmente el acusado una vez requerido a realizar un nuevo cuerpo de escritura que aportara los elementos imprescindibles según el perito para verificar la coincidencia de su grafía con la de los cheques se negó a ello para lo que, como dijimos en el auto de fecha 5 de mayo de 2003 estimado la queja interpuesta por el mismo contra la Providencia que acordaba la realización de la diligencia antedicho, se hallaba perfectamente legitimado lo que no era óbice para que el Tribunal llamado al enjuiciamiento pudiera valorar tal negativa la cual, unida a los extremos antedichos, abona al entendimiento de que objetivamente el acusado fue quien relleno los cheques.

2º) La orquestración por parte del acusado de un plan dirigido a lucrarse del patrimonio ajeno obteniendo mediante engaño un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que no habría tenido lugar sin la conducta engañosa desplegada por el acusado, en si misma objetiva y subjetivamente idónea para inducir a error a las entidades bancarias que ingresaron en su cuenta ( de la que después extrajo el dinero ) dichos cheques. Plan, engaño o artificio que se inicia con la previa apertura de sendas cuentas a su nombre en los días inmediatamente anteriores al ingreso en las mismas de los cheques cuyo contenido falsificó y continua con la presentación para el ingreso en dichas cuentas de los citados cheques que eran auténticos en el sentido de que se correspondían a cheques emitidos por la Caixa Laietana , del Banco de Sabadell y de Argentaria- Banco Exterior en relación a cuentas bancarias existentes y pertenecientes a un cliente de las mismas, presentando un cheque nominativo y llevando a cabo el ingreso en cuenta en todo caso a pesar de que en los cheques cuyo pago era al portador podía haberlos simplemente presentados al cobro lo que otorgaba mayor virtualidad a la autenticidad que simulaban. Plan que se consumó en dos de las ocasiones al extraer el dinero previamente ingresado de la cuenta y se trabó en parte por lo que se refiere al cheque de Argentaria-Banco Exterior al resultar bloqueada la cuenta por descubrirse la ilícita procedencia del cheque lo que no evitó que previamente el acusado a través de cajeros automáticos extrajera un total de 90.000 pesetas.

El Tribunal forma su convicción de que los hechos defraudatorios sucedieron del modo en que los entiende probados no solo por las testificales depuestas por los empleados de las entidades bancarias y por via documental en lo que a la titularidad de las cuentas y los ingresos efectuados por el acusado, sino también por el propio reconocimiento en Juicio de los mismos por el acusado: ingresó y cobro los cheques.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se están falsificando documentos mercantiles como lo son los cheques y la voluntad de llevar a cabo dicha falsificación con el propósito de emplearlos para obtener un lucro ilícito como medio engañoso idóneo para lograr un acto de disposición de los empleados de las entidades bancaria en perjuicio del patrimonio de tercero, propósito llevado a cabo.

4º) La indudable continuidad delictiva de ambas infracciones penales ( la falsedad en documento mercantil y la estafa de los que viene acusado Manuel ) y el carácter medial o instrumental de la falsedad respecto de la estafa en cuanto constituye el sustrato del engaño bastante primer y esencial elemento de cualquier modalidad de estafa ( y también de las agravadas del articulo 250 en la que y en su apartado 3º debe subsumirse el hecho objeto de enjuiciamiento en cuanto se ha realizado "mediante cheque"). continuidad que debe apreciarse en supuestos como el de autos en los que el autor, en ejecución de un plan preconcebido, realiza una pluralidad de acciones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen en cada uno de los casos un mismo precepto penal.

TERCERO.- Los hechos considerado probados referidos al delito continuado de falsedad de documento mercantil y delito continuado de estafa son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del texto punitivo, al acusado por su intervención material, directa y dolosa en los mismos, convicción a la que llega el Tribunal en razón de las pruebas de cargo practicadas valoradas en el sentido expuesto en el anterior Fundamento de Derecho.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del acusado por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 392, 390, 2º, 248.1, 250,31, 28, 74, 77 y 56 del Código Penal, procede imponer al mismo como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin circunstancias, la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a una cuota diaria de 6 euros, sin que proceda la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo establecido en el articulo 53 del Código Penal puesto que el apartado 3º de dicho articulo traba su imposición a los condenados a pena superior a cuatro años, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

La pena concreta de prisión ( dentro del marco de una pena típica que abarca de 1 a seis años) se fija en cinco años que se considera proporcionada a la gravedad del hecho atendido además que las reglas del concurso medial obligan ya a la imposición de la pena de la infracción mas grave en su mitad superior ( articulo 77) y que en este caso concurre además la continuidad delictiva, que también obliga a la imposición de la pena en su mitad superior , lo que supone un plus de desvalor añadido que debe ser tenido en cuenta al modular la pena concreta. La pena de multa se fija en diez meses por los mismo motivos y la cuota día se establece en 6 euros que constituye la cuota asumible, según los usos del foro, por una economía modesta entre la que debe enmarcarse la del acusado que alega trabajar en instalaciones electrónicas.

No puede acogerse la pretensión subsidiariamente solicitada por la representación procesal del acusado en sede de calificación provisional que se elevó a definitivas de que resultaría de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebida por dos razones, de naturaleza formal la primera y material la segunda.

En efecto, la solicitud no es mas que una petición de principio puesto que ninguna prueba o intento de ella ni ningún argumento sustentado sobre extremos fácticos ha llevado a cabo la Defensa del acusado para ofrecer al Tribunal el sustrato en que asentaba dicha solicitud por lo que debe ser de plano rechazada al tratarse de una solicitud meramente formal. Pero es que, analizada la causa, se advierte que si bien es cierto que esta sufrió diversas vicisitudes derivadas de la delimitación de la competencia territorial a la vista de que se investigaban distintas infracciones que objetivamente podían ser conexas lo que si bien supuso alguna dilación no fue desde luego de larga duración ni indebida, no es menos cierto que es el acusado quien ha dilatado en fase instructoria la tramitación de la causa al no acudir a los llamamientos y sustraerse repetidamente a la acción de la Justicia lo que determinó se dictaran varias ordenes tendentes a la averiguación de paradero ( folios, entre otros, 238,239, 242,247,251,252,260,264,286, 282 etc) motivo por el cual la dilación es unicamente imputable al mismo.

QUINTO.- Determina el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss del mismo texto legal , Manuel deberá satisfacer en concepto de responsabilidad civil a la entidad Sport Textil en la persona de su representante legal la cantidad global de 524.830 euros (3.154'29 euros) que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, límite al que en virtud del principio dispositivo no puede traspasar el Tribunal ( "ne ultra petitum") aun cuando, salvo error, la suma de las cantidades de dinero que, según consta en los hechos objeto de acusación y que se entienden probados, fueron integradas ilícita y fraudulentamente en el patrimonio del acusado asciende a 614.830 pesetas ( 297.450 cheque de Caixa Laietana, 227,380 pesetas cheque Banco de Sabadell, 90.000 pesetas extraidas de cajeros de la cantidad ingresada ( y despues bloquedaa) mediante el cheque de Argentaria-Banco Exterior.

SEXTO.- Conforme determinan los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecrim se condena al acusado al pago de dos tercios de las costas procesales declarándose de oficio el tercio restante dimanante del delito de robo en grado de tentativa del que resulta absuelto.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Manuel del delito de robo con fuerza en grado de tentativa del que venia acusado así como de los pedimentos civiles derivados de dicha infracción penal deducidos contra el mismo y que debemos condenarle y le condenamos como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa cometida mediante cheque , sin circunstancias , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA de DIEZ MESES a una cuota diaria de 6 euros ( 1.800 euros) , así como a abonar dos tercios de las costas procesales declarándose de oficio las dimanantes del delito de robo del que resulta absuelto.

Manuel satisfará al legal representante de Sport-Textil Capa.S.A. en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 3.154'29 euros. a cuyo pago se le condena expresamente.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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