Sentencia Penal Nº 862/2004, Audiencia Provincial de Girona, Rec 49/2003 de 18 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 49-2003

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 161-2002

JUZGADO INSTRUCCION Nº 5 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 862/2004

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. JAVIER MARCA MATUTE

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASADO

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona, a dieciocho de octubre de dos mil cuatro

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 49-03, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 161/2002 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueres por un delito de Homicilio imprudente contra Pedro Enrique , nacido en Berga (Barcelona) el 20/08/1974, hijo de Andreu y Dolores, con DNI nº NUM000 , , representado y defendido por el Letrado de la Generalitat, habiendo sido parte acusadora Jose Daniel , representado por el Procurador Sr. Joan Ros y defendido por el Letrado Sr. Mario Fábregas Cardelus, como responsable civil La Generalitat de Catalunya representada y defendida por el Letrado de la Generalitat y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del Auto de fecha 7 de septiembre de 2001 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Figueres.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal, del que consideró autor al acusado Pedro Enrique , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de un año de prisión.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado, por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

El Abogado de la Generalitat en sus conclusiones definitivas solicitó igualmente la libre absolución del acusado, por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

Hechos

UNICO.- En la madrugada del día 7 de septiembre de 2001, los Mossos d'Escuadra con Tarjetas de identificación profesional Nº . NUM001 y NUM002 , encontrándose de servicio realizando actividades de seguridad ciudadana en la localidad de la Escala, y tras observar la conducción irregular por parte de un vehículo Citroen BX con matrícula ....DD.. , procedieron a darle el alto. Tras pedirle la documentación al conductor del vehículo Sr. Rosendo , el indicado señor, reaccionando violentamente, bajó del coche y procedió a golpear al agente de los Mossos d'Esquadra con TIP Nº NUM001 , reaccionando este para defenderse de la agresión y reducir al agresor, golpeándole en la cara, logrando aparentemente su reducción y, al intentar enmanillarlo, recibió un nuevo golpe por parte del Sr. Rosendo . Al intentar reducir de nuevo al conductor del vehículo, utilizando la defensa que había recibido de manos de su compañero, el Sr. Rosendo logró arrebatársela y tras golpear el coche, produciendo un hundimiento del capo, se dirigió al acusado propinándole golpes con la indicada defensa. En esos momentos, se produjo un forcejeo entre el acusado, agente de los Mossos d'Esquadra, y el fallecido Sr. Rosendo , por el dominio del arma de fuego, de dotación del indicado agente, una pistola de la marca STAR modelo P31 con número NUM003 , produciéndose en dicho forcejeo los 10 disparos de los que estaba provista el arma. impactando uno de ellos en el cuerpo del Sr. Rosendo , produciéndole la muerte.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado Sr. Pedro Enrique sacase su arma de dotación frente al Sr. Rosendo , ni que la hiciese servir, disparando la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados se extraen de la versión que de los mismos han proporcionado los diversos testimonios, así como de los hechos que han sido relatados por los diversos peritos que han comparecido al Juicio.

En primer lugar, no cabe duda que la actuación se produjo dentro de un contexto que se encuadra plenamente entre las facultades y competencias que tienen atribuidas los Mossos d'Esquadra, quienes tras sospechar que el conductor del vehículo conducía afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, procedieron a interceptarlo y llamaron a una patrulla de la Policía Municipal para que efectuase la correspondiente prueba de alcoholemia. Así lo han manifestado los diversos agentes que han comparecido en el proceso. Asimismo ha quedado claramente determinado que efectivamente el Sr. Rosendo se encontraba con una fuerte afección de sus facultades por la ingesta de alcohol, tal y como lo determinó el examen en sangre realizado por el Instituto de Toxicología.

Por otro lado, tampoco se ha puesto en tela juicio que existió un enfrentamiento entre el acusado Sr. Pedro Enrique y el Sr. Rosendo . Igualmente, son coincidentes las versiones dadas por los dos agentes actuantes al momento de indicar los actos agresivos realizados por el Sr. Rosendo , lo que igualmente pudo ser constatado a través de las diversas contusiones que presentaban tanto uno como otro, según ha quedado acreditado por los informes médicos correspondientes.

Otro hecho que la Sala encuentra plenamente probado es que existió un forcejeo por el dominio del arma de dotación del Mosso d'Esquadra. Por un lado, la Sala otorga plena credibilidad a la declaración del acusado ya que desde un comienzo ha referido con detalles los pormenores de su actuación y del hecho acaecido. Incluso, asumiendo el riesgo que ello pudiese comportar, ha admitido que llevaba el arman sin seguro y en doble posición, detalle este que sólo él podía conocer. No ha intentado asegurar su impunidad ocultando o mintiendo sobre tal extremo, ciertamente difícil de comprobar. Este hecho, del forcejeo, viene además reiterado por otros elementos objetivos que han sido debidamente contrastados. En este sentido, conforme a los informes obrantes, en las manos del Sr. Rosendo se han encontrado restos de plomo y bario que avalan que en el momento de los disparos se encontraba en contacto con el arma. Asimismo, el informe médico sobre las lesiones sufridas por el acusado revela ese forcejeo, presentando eritema en las manos e inflamación en el 5º dedo de la mano derecha.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado fuese quien, de forma consciente y voluntaria, extrajese el arma de su funda. Tal y como relata el hecho el acusado, único testigo, en el momento en que toma el arma por el mango, para evitar que su agresor se apodere de ella, siente un fuerte tirón, momento en el que aprecia que el arma está fuera de la funda y escucha la primera detonación. No existe prueba alguna, directa o indirecta, que permita inferir que el acusado Sr. Pedro Enrique extrajera consciente y voluntariamente su arma de dotación, ante la agresión de la que estaba siendo objeto. El único dato que tenemos al respecto es que efectivamente el arma salió de su funda, siendo razonable la versión dada por el acusado de este hecho, versión que tampoco ha sido desvirtuada.

Igualmente acreditado queda que tras producirse ese primer forcejeo, en el que el arma sale de la funda y se produce el primer disparo, en el forcejeo sucesivo se produjeron, en un breve lapso de tiempo, nueve detonaciones más, hasta agotarse las municiones que portaba el arma, alcanzando una de ellas al Sr. Rosendo . Este hecho no sólo viene probado por las manifestaciones del acusado y del testimonio de su compañero el agente con TIP Nº NUM002 , sino que igualmente puede inferirse de las características relatadas en el informe de balística sobre los casquillos encontrados, que se concentraban en una zona limitada y los impactos de los disparos que se encontraban totalmente dispersos y en distintas direcciones, coincidiendo plenamente con la versión que de los hechos proporciona el acusado y el testigo Agente NUM002 , de un arma que va y viene a causa del forcejeo, y que a causa del mismo se van ocasionando disparos sin dirección ni control alguno. Relevante en este sentido son los informes tanto del Médico Forense como del Instituto Nacional de Toxicología coincidentes en el sentido de afirmar que el disparo que causó la muerte del Sr. Rosendo es un disparo recibido a media distancia, comprendido entre unos 60 y 80 centímetros, como precisa el Dr. Alexander , y por tanto plenamente coincidente con la versión de los hechos indicada.

Es consciente esta Sala que antes de la celebración del juicio se albergasen serias dudas sobre los hechos y sobre la improcedencia del archivo hasta tanto no se practicasen en juicio las diversas pruebas a fin de aclarar extremos tales como, el que no resultaba incompatible la elevada embriaguez de la víctima con la acción agresiva que relata el acusado, tal y como lo especificó el médico Forense Sr. Alexander . Asimismo que no resulta extraño, dada la característica del arma, semiautomática, que tras producirse el primer disparo, los 9 restantes se produjesen de forma casi inmediata y producto del forcejeo, tal y como lo especificaron los peritos en el juicio oral. También ha quedado aclarado que en el ámbito policial el porte del arma en las condiciones en las que era llevada por el acusado: sin seguro y en doble posición, suele ser frecuente, aclarándose que no sólo no hay normativa al respecto, ni instrucción alguna en sentido contrario, sino que algunas armas de dotación oficial carecen de seguro alguno, y que la doble posición, en la medida en que requiere una mayor presión sobre el gatillo opera ya como un cierto margen de seguridad. Finalmente, a preguntas de las partes el agente de los Mossos d'Esquadra Nº NUM002 , justificó su no intervención directa en la reducción del Sr. Rosendo , en un primer momento porque estaba dando instrucciones a los otros coches sobre su ubicación y en el momento del forcejeo y disparos porque ante la imposibilidad ya de ponerse en medio, opto por procurar la protección de la acompañante del Sr. Rosendo .

Finalmente ha quedado debidamente acreditado, por los informes periciales, que tanto el disparo mortal como los restantes disparos se produjeron con una única arma, la pistola marca STAR modelo P31 con número NUM003 , semiautomática, que portaba en el momento de los hechos el acusado Sr. Pedro Enrique como arma reglamentaria de dotación, la cual portaba sin seguro y en doble posición, tal y como él mismo lo reconoció en la vista oral.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de los elementos típicos, es preciso concretar la situación en la que estamos a fin de analizar sus elementos.

Como hemos indicado, no estamos en la situación en la que un agente de los Cuerpos de Seguridad dispara consciente y voluntariamente su arma de dotación, confiando en que no producirá la muerte de la persona que tiene cerca. Tal y como hemos indicado en el fundamento anterior, no existe prueba alguna sobre este extremo, diferente al hecho de que el arma disparó los 10 proyectiles que tenía cargados, sin que la versión del acusado, según la cual, el arma se disparó por el forcejeo y no como una acción mínimamente voluntaria o dominable por su parte, no sólo resulta razonable y posible, conforme lo han especificado los peritos, sino además reiterada por los testigos presenciales, incluyendo la versión policial de la persona que acompañaba al Sr. Rosendo , la Sra Alejandra , quien no compareció en la vista oral por haber fallecido, y quien incluso creyó ver que quien tenía el dominio del arma era su compañero sentimental, y que era él quien disparaba el arma.

Tampoco estamos ante la situación en la que un Agente de los Mossos d'Esquadra extrae su arma de dotación para efectuar una acción intimidatorio a fin de repeler la agresión de la estaba siendo objeto. Tal y como ya hemos indicado, este extremo no ha quedado acreditado, siendo razonable y creíble la versión que proporciona el acusado según la cual el arma sale de su funda producto del forcejeo cuando el intenta evitar que le sea desposeída, explicación que se ve reforzada por lo que en su momento manifestó la Sra Alejandra , quien indicó que fue su acompañante quien le extrajo el arma al policía.

Por tanto, en las situaciones anteriores no puede afirmarse la existencia de una acción, en el sentido amplio de un comportamiento humano que tiene como notas centrales el que sea mínimamente consciente y mínimamente voluntario o dominable, lo que constituye un primer y básico requisito de la tipicidad.

Con base en lo anterior, el único comportamiento consciente y voluntario que ha realizado el acusado y que debe ser objeto de análisis es el portar el arma sin seguro y en doble posición, lo que permitía que se pudiese disparar en una situación como la descrita.

La cuestión es, entonces, si por el hecho de portar el arma sin seguro y en doble posición, el Sr. Pedro Enrique debe responder de un homicidio imprudente del artículo 142 del Código penal, como aduce la acusación particular.

La respuesta a esta cuestión debe ser negativa por las razones siguientes:

Para el análisis de la infracción de la norma objetiva de cuidado, como elemento nuclear del actuar imprudente, se debe tener en cuenta, por un lado, un momento objetivo intelectivo, que hace referencia a la previsibilidad o no del resultado; y por otro lado, un momento objetivo conductual, según el cual debería observar las medidas requeridas para evitar ese resultado previsible.

En el presente caso, difícilmente podrá afirmarse que el resultado era previsible y que el acusado debió representarse que si portaba el arma en esas condiciones podían desarrollarse los hechos tal y como sucedieron, ya que precisamente lo imprevisible es que la víctima actuase como actuó ante un simple control de alcoholemia.

Pero incluso, haciendo un juicio genérico y asumiendo que resulta previsible que si se porta el arma en esas condiciones puede ocurrir "cualquier hecho imprevisto", como el del caso que nos ocupa, alguien puede resultar muerto, resulta cuestionable concluir directamente que por tanto existe una inobservancia del deber objetivo de cuidado.

Es de dominio común y lo indican todas las normativas y recomendaciones que por motivos de seguridad las armas deben portarse con el correspondiente seguro, incluso se añade que no debe haber ninguna munición en la recamara. Pero estas normas están pensadas y dirigidas a las armas deportivas y de uso personal. Cuando se trata de agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, estas indicaciones no rigen, ya que por su función han de asumir un riesgo claramente diferente a los demás. Por ello, si bien es cierto que puede compartirse el criterio sobre la conveniencia de portar el arma con seguro, incluso precisamente porque resulta más difícil hacerla servir si te la quitan, ello no implica necesariamente concluir que existe una infracción del deber objetivo de cuidado. Tal y como se apreció en la vista oral, la manifestación de los diversos testigos no permite concluir que, exista la referida "lex artis" conforme a la cual debe llevarse el arma con el respectivo seguro cuando se está de servicio y en horas nocturnas.

El innegable riesgo que asumen los agentes de los Cuerpos de Seguridad del Estado, frente a su responsabilidad y oficio, hace que se les permita el porte de armas de fuego y que la misma se lleve en las condiciones que ellos consideren adecuadas y proporcionadas con el riesgo para su vida y el de las personas. En este contexto, ni el legislador, ni las propias autoridades han reglado este extremo precisamente para dar un margen de autonomía a los agentes que asumen el riesgo, para que porten el arma en las condiciones que consideren más adecuadas.

Si bien es cierto que, deben extremarse los cuidados cuando se trata de armas que tienen una evidente capacidad lesiva y que en circunstancias normales lo aconsejable es asumir las medidas y seguridades pertinentes, no es menos cierto que ello no permite concluir de forma automática que el no llevar el seguro puesto debe considerarse contrario al deber objetivo de cuidado, ya que como se ha indicado en la vista oral, existen armas de dotación oficial que no cuentan con ningún dispositivo de seguro. Ni tampoco es preceptivo el porte del arma reglamentaria con dicho seguro, en caso de tenerse, ya que como bien se sabe, puede haber situaciones que hagan muy difícil o imposible la defensa si tienen el arma con el seguro.

Por lo que se refiere a portar el arma en doble posición, es decir, requiriendo accionar el gatillo para el desplazamiento del percutor hacia atrás, sólo cabe afirmar que precisamente es la posición que presta una mayor seguridad.

Diferente sería si se tratase de una situación en la que se extrae un arma que no tiene seguro puesto y que puede ser accionada fácilmente. Ya que habría que analizar el riesgo que se pretende evitar para determinar la proporcionalidad de tal acción. Pero recordemos, el caso que nos ocupa se limita al simple porte del arma en esas condiciones y no a la extracción de la misma.

Pero es que incluso en el hipotético caso que concluyésemos que efectivamente el simple porte del arma en las condiciones descritas constituye una infracción del deber objetivo de cuidado, no podemos afirmar que la muerte del Sr. Rosendo le sea imputable objetivamente, ya que por un lado, la hipotética norma que ordenase portar el arma con seguro no está pensada para evitar la muerte de aquellas personas que intentan arrebatarle el arma al agente de la policía; y por otro lado, que quien concreta el resultado lesivo es precisamente el comportamiento de la víctima quien forcejea para apoderarse del arma, produciéndose de esta forma los disparos, y no el hecho de llevar el arma sin seguro.

Así las cosas, cabe concluir que la conducta del Sr. Pedro Enrique no es constitutiva del tipo penal del homicidio imprudente, por lo que procede su absolución.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales no serán nunca impuestas a los acusados absueltos. Igualmente, al no existir delito no procede indemnización derivada del mismo.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado Pedro Enrique del delito de homicidio imprudente del que venía siendo imputado. Con todos los pronunciamientos favorables. Declarándose de oficio las costas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la dictó D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.