Sentencia Penal Nº 862/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 406/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 406/2012

Juzgado de lo Penal núm. 11

Procedimiento Abreviado núm. 142/2012

SENTENCIA Nº 862/2012

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Ilmos Sres.

Presidente

Dña. Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja

Magistrados

Dña. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

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En Valencia a treinta de noviembre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 449/12 de fecha ocho de octubre de dos mil doce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 142/12, seguido en el expresado Juzgado por delito de abandono de familia.

Han sido partes en el recurso, como apelante Concepción representada por el Procurador D. Enrique Miñana Sendra y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Andani Cervera; y como apelados Ezequias , representado por la Procuradora Dña. Eva Domingo Martínez y defendido por el Letrado D. Ángel Herráiz Castellanos. El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Victoria Borrachina Bello se adhirió al recurso de apelación formulado. Ha sido Ponente la lltma. Sra. Magistrada Doña Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'El Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de valencia en Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003 dictada en Procedimiento: Asunto Civil 434/2003, aprueba el acuerdo al que han llegado las partes 'CUARTA: Respecto de la contribución a los alimentos de los hijos, y en concepto de pensión alimenticia, el padre se compromete a pasar mensualmente la cantidad de cuatrocientos ochenta euros con ochenta y u céntimos (480,81 €), durante las doce mensualidades del año, cantidad que se hará efectiva por meses anticipados y durante los días 1 al 6 de cada mes. La referida pensión alimenticia será revisada anualmente en más o en menos, de acusado con el Índice de precios al Consumo, según datos que publica el Instituto nacional de Estadística o publique el organismo que no sustituya. Si se retrasa la publicación de dichos índices, se procederá a regularizar las diferencias desde el mes que proceda la revisión. Si a cualquiera de los hijos le sobreviniera algún evento que suponga gastos extraordinarios, éstos se atenderán por los cónyuges por mitad.(.....)'. Ezequias con DNI número NUM000 , nacido en Melilla el día NUM001 de 1970 hijo de Juan Antonio y Ana, con domicilio en CALLE000 , NUM002 puerta NUM003 de Valencia hasta el año 2007 pago las cantidades que debía entregar en concepto de alimentos para sus hijos de acuerdo con la anterior resolución, en el año 2007 no abono la pensión por alimentos de los meses de enero a junio, y abono 520 euros los meses de julio a diciembre de 2007; el año 2008 no abono las mensualidades de enero y febrero, y abono 520 euros los meses marzo a diciembre de 2008; en el año 2009 no abono cantidad alguna, y tampoco los meses de enero s a octubre del año 2010. Ezequias ha trabajado desde 1 de febrero de 2008 a 31 de diciembre de 2008 335 días; desde 1 de enero de 2009 a 17 de febrero de 2009 48 días; 23 de marzo de 2010 a 16 de julio de 2010 116 días. Y a contraído deudas con la Seguridad Social, con la entidad Banesto, Gas Natural, no tiene bienes a su nombre'.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE A Ezequias con DNI número NUM000 , nacido en Melilla el día NUM001 de 1970 hijo de Juan Antonio y Ana, con domicilio en CALLE000 , NUM002 puerta NUM003 de Valencia de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas causadas'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Concepción se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Esencialmente se alega en el recurso formulado por la representación legal de por Concepción la existencia de un error en la valoración de la prueba que lleva al Juez a absolver indebidamente a Ezequias , no estimando suficiente prueba la declaración de la denunciante y la documentación obrante en la causa. Por el tramite procesal en que nos movemos, y que nos priva de la inmediación de que gozó el Juez, no podremos cuestionar su valoración, sustituyéndola por la que pretende la parte; es decir, limitarnos sencillamente a sustituir un criterio por otro, concretamente el preconizado por el recurso, al deber en todo caso dar preferencia a la labor profesional e imparcial llevada a cabo por el Juzgador. Y no cabe alterar en el presente caso esa valoración, al no acreditar con sus alegaciones la parte recurrente que medien razones suficientemente objetivadas que nos permitan afirmar que el Juez ha incurrido en un error, ha desconocido algún medio probatorio, o sencillamente ha llegado a conclusiones contrarias a la lógica y al sentido común, porque la única fundamentación del recurso es que la documentación referida evidencia que los tres primeros meses del año 2008 el acusado estuvo de alta en la Seguridad Social, que cobró un subsidio por desempleo dos meses del año 2009, que del 23 de marzo al 16 de julio de 2010 trabajó por cuenta ajena y que a partir del 1 de febrero de 2010 está dado de alta como autónomo en la Seguridad Social. No obstante; los hechos declarados probados y que el Juzgador ha estimado enjuiciados en esta causa se circunscriben a los años 2007 a 2010, concretamente hasta el mes de octubre de 2010 cuando se presenta la denuncia por parte de la ahora recurrente. Y aunque en el escrito de acusación particular se extendió el hecho imputado hasta el mes de diciembre de 2011, jurisprudencialmente se ha mantenido que el enjuiciamiento de este tipo de delitos se limita a hechos denunciados y cometidos hasta la fecha del auto que acuerde el seguimiento de los trámites del Procedimiento Abreviado, aunque a efectos de responsabilidad civil pueda valorarse la indemnización a fijar hasta la fecha del Juicio Oral según Acuerdo adoptado por los magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia para Unificación de Criterios de 7 de junio de 2012. Por otro lado, aunque la acusación particular imputaba hechos cometidos hasta diciembre de 2011, no puede tacharse la sentencia apelada de incongruente en cuanto no se alega en el recurso la misma y no se ha interesado de forma previa la aclaración o rectificación de la misión respectiva conforme dispone el art. 267 del Código Penal . En este sentido se han pronunciado sentencias del Tribunal Supremo como las números 245/12 de 22 de junio , 636/12 de 13 de julio y 671/12 de 25 de julio que sostienen que 'Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que '... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '. Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna. Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias « no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial» y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar «beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo», nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial'.

Teniendo ello encuentra, y circunscribiéndonos al hechos que han sido declarados probados en la sentencia apelada, cabe concluir que la Juzgadora penal valoró adecuadamente la prueba documental citada en el recurso junto con las manifestaciones de las partes implicadas y el resto de prueba documental de forma que no sólo detectó la omisión material del impago durante los meses indicados en la resolución sino también la falta de acreditación de la concurrencia del elementos subjetivo del injusto que exige el tipo penal; de forma que en este caso la prueba practicada evidenció una precaria situación económica de Ezequias durante el periodo de tiempo enjuiciado, constando acreditación de ello a los folios 245 a 261 y en la prueba documental aportada por la defensa como cuestión previa. Y aunque se probó que el acusado contó con trabajo durante los años 2007 a 2010, también se acreditó que pagó durante bastantes meses, coincidentes con los que presuntamente percibió honorarios, sin que se puede afirmar que contara con liquidez para cumplir en su totalidad con la obligación de pagar las pensiones alimenticias, porque además y tal y como expone la juez a quo la cuantía de aquéllas se fijaron teniendo en cuenta que el acusado contaba con trabajo y esta circunstancia cambió con posterioridad, cuando sólo cuenta con trabajo esporádicamente, se han contraído deudas propias de la inactividad. En consecuencia, por parte del acusado se ha propuesto prueba de descargo bastante que impide concluir que actuó dolosamente en la conducta imputado, toda vez que si bien su conducta objetivamente puede incardinarse en el tipo del art. 227 del Código Penal que castiga el incumplimiento durante dos meses consecutivos o cuatro alternos de una obligación alimenticia fijada en favor de su cónyuge o hijos en resolución judicial recaída en procedimiento de separación, divorcio o declaración de nulidad matrimonial, dicho tipo no puede interpretarse objetivamente, sino que por imperativo del principio culpabilista que inspira nuestro Código Penal recogido en el art. 10 de dicho Cuerpo legal , dicha conducta ha de ser dolosa no pudiendo imputarse por ello dicho delito a quien como el acusado careció de medios para hacer efectiva la prestación económica a que venía obligado, siendo evidente que a quien carece de capacidad económica suficiente para realizar la prestación no se le puede exigir su cumplimiento, como razona el Tribunal Supremo en Sentencias de 14 de Enero de 1.992 y 13 de febrero de 2001 .

Por otro lado, además, la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , sostuvo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril. En consecuencia, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencie las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical, salvo que el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

SEGUNDO.- Procede desestimar el recurso de apelación formulado y declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Concepción contra la sentencia número 449/12 de fecha ocho de octubre de dos mil doce, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 142/12.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.

TERCERO: No se impone el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.