Sentencia Penal Nº 862/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1014/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0018634

Procedimiento Abreviado 1014/2015 MV

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1908/2013

S E N T E N C I A nº 862/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª MARIA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 14 de Diciembre de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1014/2015, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado: Higinio , con DNI NUM000 , mayor de edad, natural, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de esta capital, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª . María del Mar Villa Molina y defendido por el Letrado D. Daniel Marchena. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular D. Santos , representado por el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña y asistido del Letrado D. Jesús Urraza Abad y como Acusación Popular, D. Abelardo , representado por la Procuradora D. Elena Martín García y como Responsable Civil Subsidiario NICOH PROYECTOS INVERSIONES SL, representado por el Procurador D. Noel Dorremochea Guiot y asistido por el Letrado D. Iván Sánchez Arbaizar; teniendo lugar el juicio los días 1 y 11 de Diciembre de 2015, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª . MARIA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250-1.7º del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Higinio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES DE MULTA, con cuota diaria de 12 euros y aplicación del artículo 53 como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales.

SEGUNDO .- La Acusación Particular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 , 2 º, 4 º, 5 º y 7º del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Higinio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 100 euros; y al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil, solicito una indemnización a favor de D. Santos , fijando orientativamente la cantidad de tres millones de euros, de la que considera responsable directo al acusado D. Higinio y responsable civil subsidiario la sociedad NICOH PROYECTOS E INVERSIONES SL. Solicitando se declare la nulidad del Procedimiento cambiario nº 611/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n º 84 de Madrid, el Procedimiento Ordinario 611/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, así como cualquier procedimiento ejecutivo derivado de los anteriores.

La Acusación Popular, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en el art. 248 , 250.1.2 º, 4 º, 5 º y 7º y demás concordantes del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Higinio , concurriendo las agravantes específicas del art. 250. 1.2 º, 4 º, 5 º y 7 del vigente Código Penal .Solicitando se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 50 euros. Y señalando como responsables civiles a Higinio y su empresa NICOH PROYECTOS E INVERSIONES SL, solicitando reintegren al querellante Sr. Santos el importe total embargado, así como todos los gastos, intereses, costas, daños y perjuicios derivados.

TERCERO .- La Defensa del acusado y del responsable civil subsidiario, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

SE DECLARA PROBADO:que el día 13 de Enero de 2009, se suscribió un contrato de préstamo financiero entre la compañía NICOH PROYECTOS E INVERSIONES SL, en calidad de prestamista y la Sociedad 'ALAMARES SL', en calidad de prestatario, de la que era titular D. Santos , por un importe de 550.000 euros, con vencimiento en fecha 14 de julio de 2010.

En fecha 17 de Junio de 2009, se emitió por Santos , un pagaré por importe de 112.000 euros a favor de Higinio con vencimiento el 17 de junio de 2010

D. Santos , además emitió cinco pagares al portador,

1º.- El 30 de octubre de 2010 un pagaré por 619.146 euros, con fecha de vencimiento el 30 de octubre de 2011.

2º.- El 6 de diciembre de 2010 con fecha de vencimiento 6 de marzo de 2011, por un importe de 340.226 Euros

3º.- El 10 de diciembre de 2010, con fecha de vencimiento el 10 de abril de 2011, por un importe de 252.879 euros.

4º.- El 10 de noviembre de 2010, con fecha de vencimiento 10 de marzo de 2011, por un importe de 240.159 euros.

5º.- El 9 de marzo de 2011 con fecha de vencimiento el 9 de junio de 2011, por un importe de 106.848 Euros.

Al no hacerse efectivo por el Sr. Santos el pago de los pagarés llegado su vencimiento, el acusado, en fecha 27 de abril de 2012, interpuso demanda de Juicio Cambiario contra D. Santos , ante el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid en ejecución de los seis pagarés emitidos por una suma total de 1.690.258 euros, que una vez tramitado dio lugar a la demanda de ejecución seguido ante el mismo Juzgado nº 1764/2012 por el referido importe, más intereses y costas.

Por otra parte, el 9 de mayo de 2012 se interpuso demanda de Juicio Ordinario nº 651/2012, por la mercantil 'NICOH PROYECTOS E INVERSIONES SL' contra la mercantil 'ALMARES SL', ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 en reclamación de 591.250 euros en concepto de principal, intereses y costas (deuda que fue cancelada y extinguida en fecha 8 de Junio de 2012, según escritura notarial otorgada en fecha 8 de Junio de 2012, ante el Ilmo. Notario D. Pablo Ramallo Taboada, con nº de protocolo MIL CINCUENTA Y TRES y carta de pago y cancelación de fecha 9 de agosto de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Se imputa a D. Higinio un delito de estafa procesal de los artículos 248, 250.1.2º,4º,5º y 7º. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( STS 3865/2012 (Nº de Recurso: 1383/2011 Nº de Resolución: 366/2012, Fecha de Resolución: 03/05/201) entre otras, señala ' En relación a la estafa procesal , hemos recordado en STS 76/2012 ; 100/2011, de 27/11 ; y 72/2010, de 9-2 , que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero.Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007 , de 2 - 10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal .

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, decimos en STS 172/2005 que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Ahora bien esta Sala 2ª se ha encargado de asentar que 'no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima', STS 457/2002, de 14-3 ; 1016/2004, de 21-9 ; 443/2006, de 5-4 , y 995/2005, de 26-7 , concluyendo esta última que 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón'.

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva'.

'Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador'.

'Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art. 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6-, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fín, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.'

SEGUNDO .- A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial, procede examinar los hechos objeto de enjuiciamiento

Centrados dichos hechos objeto de Enjuiciamiento, en la presentación por parte del imputado, en fecha 27 de abril de 2012, demanda de Juicio cambiario contra D. Santos , en el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, para la ejecución de los seis pagarés emitidos, por una suma de 1.670.258 euros, que dio lugar a la demanda de ejecución seguida ante el mismo Juzgado (1764/2012 ) por el referido importe más intereses y costas.

Sin que exista prueba alguna, al margen de las afirmaciones del querellante, Sr. Santos , de que dichos pagares ejecutados, fueran producto de la renegociación del préstamo que NICOH PROYECTOS E INVERSIONES SL, había realizado a su sociedad ALMARES SL, por un importe de 550.000 euros, y que tenía su vencimiento en fecha 14 de julio de 2011.

Y ello porque lo cierto es que el Sr. Santos , cuando tuvo conocimiento del procedimiento iniciado, en fecha 9 de mayo de 2012 (Juicio Ordinario nº 651/2012) por la mercantil NICOH PROYECTOS E INVERSIONES,SL' contra su sociedad 'ALMARES SL' ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en reclamación de 591.250 euros en concepto de principal, interés y costas, cancelo la deuda en fecha 8 de junio de 2012, según escritura notarial otorgada ante el Ilmo. Notario D. Pablo Ramallo Taboada, (con nº de protocolo Mil cincuenta y tres) y carta de pago y cancelación de fecha 9 de agosto de 2012, en la que entregó en dación en pago una finca para satisfacer la deuda con NICOH PROYECTOS E INVERSIONES, sin que en dicha escritura se hiciera constar, ni se mencionara la existencia de unos pagares librados como garantía de la cantidad adeuda.

Teniendo que valorar al margen de los datos objetivos, que el querellante, tiene formación profesional y ha desarrollado su vida laboral como asesor fiscal, según los testimonios vertidos en Juicio durante más de treinta años, con el imputado, su familia y sus empresas.

Por lo que no ha quedado acreditado que los pagarés que fueron ejecutados respondan o tengan origen distinto a la deuda que recogen ellos mismos, a favor del titular o portador. Sin que la explicación dada por el querellante, teniendo en cuenta su actividad profesional, respecto al olvido de reseñar la existencia de los pagarés en la escritura de dación en pago, o la no destrucción de los pagarés librados que supuestamente fueron entregados de forma sucesiva, sustituyendo unos a otros, garantizando un préstamo, sea sostenible a efectos de desacreditar la deuda que se recoge en los mencionados pagarés.

Tampoco consta acreditado, salvo simples afirmaciones, conjeturas o valoraciones, entre ellas las realizadas por los peritos que elaboraron los informes que obran en las actuaciones, que D. Higinio , socio mayoritario de NICOH PROYECTOS E INVERSIONES SL, ocupara en la fecha del préstamo realizado a ALAMERAS SL, cargo alguno en la sociedad, ni que interviniera en el préstamo realizado, este si documentado.

Lo único que ha quedado acreditado es la existencia de unos pagares, que no fueron satisfechos en la fecha de su vencimiento, y que dieron origen a la interposición de una demanda de Juicio Cambiario, sin que exista ningún indicios de la existencia del delito de estafa procesal, al no constar engaño ni al titular del Juzgado de Primera Instancia nº 84 ni al ejecutado, por más que este sostenga que no se acordó mencionar en la escritura de dación en pago que realizó para cancelar la deuda que tenía con NICOH PROYECTOS E INVERSIONES SL, la existencia de los pagarés que según su versión había emitido renegociando la deuda.

Por lo que hay que concluir que no ha quedado acreditada la comisión de la estafa procesal de la que venía acusado D. Higinio , como autor y la sociedad NICOH PROYECTOS E INVERSIONES responsable civil subsidiaria.

Como hechos relevantes de las acusaciones que no han quedado acreditadoshay que señalar:

- No ha quedado acreditado que el acusado D. Higinio fuera el administrador de hecho de la sociedad, NICOH PROYECTOS E INVERIONES SL de la que era accionista mayoritario, en la que no ocupaba cargo alguno, ni que tuviera conocimiento del préstamo de esta sociedad a la sociedad ALAMARES, y aún cundo lo conociera, u opinara sobre dicho préstamo, lo cierto es que no ha quedado acreditado que gestionara la sociedad, de la que eran responsables sus hijos.

- No ha quedado acreditado engaño al titular del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, ni manipulación de pruebas, ni otro fraude procesal similar, y ello porque no ha quedado acreditado que los pagarés se emitieran para la renegociación del préstamo concedido por NICOH PROYECTO E INVERSIONES SL a ALMARES SL, ni que el querellante no tuviera conocimiento del juicio cambiario, a consecuencia de la enfermedad que padeció, ni que esta le inhabilitara más haya de las relativas limitaciones que se recogen en los partes médicos. Resultando inexplicable, como ya se ha expuesto, que el querellante no solicitara la devolución o destrucción de los sucesivos pagarés si estos hubieran tenido la finalidad que afirma.

-Sin que se pueda considerar estafa procesal la continuación del Juicio ordinario, en el Juzgado de Primera Instancia 45 de Madrid, hasta el dictado de las Sentencia, a pesar de la que la deuda fue cancelada y extinguida en fecha 8 de junio de 2012 , según escritura notarial, y ello porque era perfectamente acreditable el pago mediante la presentación de la escritura, y a mayor abundamiento no se ha solicitado la ejecución, precisamente porque consta el pago del préstamo.

TERCERO .- En todo caso ha de recordarse que para que pueda destruirse la presunción de inocencia, que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre ; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ).

Ello, no sucede en el presente procedimiento, pues como ya se ha dicho, en el fundamento anterior, no se describe, y mucho menos se prueba en juicio una sola actuación engañosa del acusado que lleve con artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra.

En definitiva no existe prueba alguna de la existencia de un engaño que como medio para obtener el desplazamiento patrimonial exige el delito de estafa, y que en modo alguno puede ser presumido contra reo, sin vulnerar el principio de presunción de inocencia de que gozan en virtud del artículo 24 de la Constitución Española .

Teniendo que recordar, a mayor abundamiento que el pronunciamiento de sentencia penal condenatoria exige que pueda realizarse una completa y nítida descripción fáctica, que demostrara en el silogismo jurídico que supone toda sentencia, que sobre ella inciden las normas penales adecuadas, llegando a una conclusión penalizadora. Pero cuando en la apreciación probatoria sucede, como en el presente caso, que pueden acreditarse hipótesis alternativas o contradictorias, respecto a la forma real en que sucedió el hecho, no puede llegarse al dictado de resolución definitiva en contra del acusado, pues el principio 'in dubio pro reo' cobra virtualidad positiva, cuando la resolución realizada conforme al art. 741 de la L.E. Cr . Conduce a conjeturas o probabilidades e indecisiones, permitiendo sentar solo razonamientos indiciarios o presuntivos y no lleva a determinaciones categóricas o concluyentes en el juicio exacto de cómo ocurrieron los hechos. Por todo ello, procede declarar la libre absolución del acusado D. Higinio .

TERCERO .- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Higinio , del delito de estafa procesal de que viene acusado declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.