Sentencia Penal Nº 863/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 138/2007 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 138-05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá

DP: 928-01

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil siete.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 138-05, seguidas por estafa, falsedad y delito societario, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá, contra Carlos Daniel , nacido en Barcelona, en 7-4-52, hijo de Antonio y Consuelo, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, con domicilio en Sant Quirze del Vallés, en calle DIRECCION000 , nº NUM001 (Urbanización DIRECCION001 ), de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª Josefa Navarro Jiménez, y defendido por el abogado D. Roberto Castro Rodríguez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejercitando acciones penales la sociedad Grupo Antolín Martorell SA Sociedad Unipersonal, anteriormente denominada Grupo Antolin Sadita SA, Sociedad Unipersonal, representados por el procurador D. Lus Samarra Gallach; siendo Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº1 de Gavá; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 12-2-07 , quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 248 y 250.1,3º, 4º y 6º del CP, con relación al art. 74 del mismo texto legal, así como de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP , en relación con el art. 390.1 del CP , y de un delito societario del art. 290 del Código Penal , de los que era autor el acusado Carlos Daniel , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria que corresponda, por el delito de estafa continuada; a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria que corresponda, por el delito de falsedad; y a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria que corresponda; y que como responsable civil indemnizara a Grupo Antolín Sadita SA Sociedad Unipersonal en la cantidad de 774.719,2 euros.

Por la acusación particular, Grupo Antolín Martorell SA, Sociedad Unipersonal, se calificaron los hechos como constitutivos de:

a)Un delito continuado de Estafa, del art. 248 del CP , en relación con el art. 250.1, circunstancias 3ª, 4ª, 6ª y 7ª , del que era autor el acusado, concurriendo la agravante nº 6 del art. 22 del Código Penal , por el que solicitaba pena de seis años de prisión y multa de doce meses, a razón de 25 euros día, con las accesorias correspondientes.

b)De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 del CP , en relación con art. 390 del mismo texto legal, del que era autor el acusado, concurriendo la agravante nº 6 del art. 22 del Código Penal , por el que solicitaba pena de tres años de prisión y multa de doce meses, a razón de 25 euros día, con las accesorias correspondientes.

c)De un delito societario, del art. 290 del CP, del que era autor el acusado, concurriendo la agravante nº 6 del art. 22 del Código Penal , por el que solicitaba pena de tres años de prisión y multa de doce meses, a razón de 25 euros día, con las accesorias correspondientes.

En concepto de responsabilidad civil que el acusado Carlos Daniel indemnizara a Grupo Antolín Martorell SA, Sociedad Unipersonal en 774.791,12 euros, más 155.000, - euros por la devaluación experimentada a lo largo de todos estos años en el valor del dinero.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Fundamentos

Primero.- La actividad probatoria sobre la que se sustenta la narración antecedente es múltiple y variada. En el plano documental se ha constatado las facultades del acusado en el área administrativa del centro de Gavá y como él era siempre uno de los firmantes mancomunados de los cheques que se expedían, hechos aceptados por el acusado. Por otra parte, con los cheques obrantes en la causa, se ha determinado la cantidad que se detrajo de la cuenta corriente del BBVA (f. 107 y ss) durante el periodo en el que prestaba servicios el acusado: 1991-2001.

El informe auditor aportado a la causa (f. 846-876), ratificado por dos de los partícipes en su confección, los testigo-peritos Cenea y Rescalvo, concreta durante el periodo 1995-2001 la cantidad de cheques, más de sesenta, que de la cuenta corriente de BBVA de la sociedad (Grupo Antolín) se ingresaron en la cuenta de otra sociedad Catalana de Explotaciones Comerciales SL, u otras del acusado, todo ello por un importe superior a cien millones de pesetas. Resulta ilustrativa dicha pericia por cuanto en la contabilidad de la sociedad querellante no había factura alguna de la sociedad Catalana de Explotaciones Comerciales SL, que como se dijo y admitió el acusado, era sociedad que él administraba. Por otra parte, es muy ilustrativo el informe en cómo el acusado ocultaba a la sociedad querellante estos pagos sin causa alguna (f. 848 y ss).

El importe total defraudado es cifrado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en 774.791,2 euros, algo más de ciento veintiocho millones de pesetas, cantidad que se corresponde con la suma de todos los cheques librados contra la cuenta corriente de la empresa en BBVA. La Sala estima que la cifra señalada no tiene suficiente respaldo probatorio, pues es la conclusión a la mera carga de un efecto, sin determinar de modo alguno su destino. Por contra, de la pericia aludida se deduce, durante el periodo examinado de 1995 a 2001, los cheques librados y el destino de éstos, correspondiendo entonces a una cantidad que sí tiene respaldo probatorio más sólido.

Todo lo anterior ha sido coadyuvado por los numerosos testimonios de otros empleados de la empresa, aquellos que estaban bajo las órdenes del acusado, que explicaron cómo la cta. corriente de la empresa en el BBVA era gestionada exclusivamente por el acusado, contrariamente a las demás, cuyos apuntes eran realizados por los empleados bajo la supervisión de aquél, hasta el punto que los extractos de esa cuenta se recogían en la propia oficina del BBVA.

Señalar, por último, que los gerentes habidos en el centro de Gavá durante todo el periodo examinado niegan el pago de comisiones, niega en concreto el Sr. Víctor que las firmas de los cheques fuesen suyas y afirman, en general, que su firma mancomunada se estampaba siempre que hubiese un apunte de dicha cantidad en el documento adjunto que les pasaba el propio acusado Sr. Carlos Daniel . Indican que la mecánica de la empresa era que el Director Gerente firmaba el cheque que había confeccionado y firmado el Sr. Carlos Daniel y comprobaban que hubiera documento que justificase ese pago.

El acusado afirmó que ciertamente había realizado alguna de esas operaciones, pero que lo hacía con la anuencia de sus superiores con la finalidad de conseguir dinero con el que pagar ciertas comisiones, de las que no fue más preciso, y que el dinero se depositaba en las cajas fuertes que había en la empresa. Todos los gerentes rechazaron que alguna vez se pagaran comisiones ilegales y negaron la utilización de las cajas fuertes para ese fin. También los demás empleados de la empresa, de manera unánime, rechazaron que en las cajas fuertes de la empresa se acumulara o depositara dinero el acusado; en una de ellas, la utilizada habitualmente, sólo había pequeñas cantidades para los gastos corrientes de pequeña cuantía; la otra siempre permaneció cerrada por extravío de la llave, y cuando finalmente la abrió un especialista, sólo aparecieron algunos documentos antiguos que confirman su falta de uso.

Insistir, por otra parte, que el informe emitido por la Policía Científica de Barcelona ( f. 258- 271) concreta que en los cheques examinados una de las firmas ha sido realizada por D. Carlos Daniel , mientras que la otra, atribuida a Víctor , a la sazón gerente, no había sido realizada por él, pese a que no podían determinar la autoría.

Segundo.- Las acusaciones califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de art. 392 del CP , con relación al art. 390.1.1 del CP , es decir: por alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

En el ámbito objetivo o material, la falsedad en un documento mercantil supone una mutación de la verdad por uno de los modos previstos en el art. 390.1 del CP y que recaiga sobre elementos esenciales del documento. En suma, tenga suficiente entidad para alterar los normales efectos de las relaciones jurídicas, excluyéndose así aquellas alteraciones que son inocuas para el documento. En el ámbito subjetivo, debe constatarse la voluntad de mutar la verdad. En el caso, los documentos alterados son, al menos, los cheques que obran adjuntos al informe pericial ( f. 559 y ss), en los que una de las firmas no fue realizada por la persona que representa, siendo evidente que la firma es un requisito imprescindible para que ese documento mercantil alcance tal categoría.

A nuestro juicio, esa prueba pericial aportada ( f. 559 y ss) es meridiana en lo que atañe a la falsificación de la firma Don. Víctor , lo que por otra parte es confirmado por la declaración de este testigo, que reveló que su actividad en el centro de trabajo de Gavá fue breve, entre 1992 y 1993, y que sus poderes se revocaron en 1994 (f. 80), aunque por razones que se ignoran el BBVA siguió teniendo registrada como válida su firma. La mera comprobación de los cheques examinados por la Policía Científica nos permite saber que esos cheques son de fechas en los que Víctor no prestaba servicios, o al menos no se ocupaba del centro de trabajo de Gavá.

En lo que atañe a la continuidad delictiva la evidencia material de los diversos cheques, su datación y cómo se desarrolló la acción, pone de relieve que había un plan preconcebido que dio lugar a diversas acciones falsarias, infractoras de un mismo precepto legal y lesionando un mismo bien jurídico, concurriendo así los requisitos del art. 74 del CP .

Conviene señalar que el delito de falsedad documental admite la autoría mediata, pues no es considerado delito de "propia mano". Es evidente que el acusado era la persona que tenía el dominio funcional de los cheques, pues acordaba su confección, aportaba el justificante administrativo que era soporte de ese pago, lo firmaba y lo ingresaba en su cuenta corriente o en la de la empresa que administraba. En todo ese acontecer sólo el acusado tenía el control y es por ello que dominaba funcionalmente el hecho delictivo. Resulta indiferente que la firma imitada fuese la del propio acusado o que la confeccionase otra persona.

Tercero.- Se han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los arts. 248 y 250. 1.3º, 4º y 6º del CP, al que la acusación particular añade la agravante 7ª.

El elemento nuclear del delito de estafa es el engaño, que en el caso tuvo diferentes manifestaciones y, siempre, una elaborada puesta en escena que partía de la posición predominante de la que gozaba el acusado dentro del organigrama de la empresa. Dentro del plan ideado es pieza fundamental la existencia de una cuenta corriente -, nº 0182-5409-38-00108130099 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria - que era de carácter residual para la empresa Grupo Antolín Sadita, o las que sucedieron. Al provocar que en la misma se hiciesen pagos o traspaso de cantidades de otros bancos, lo que estaba dentro de sus competencias, se la dotó de saldo y así hacer posible que se pagaran los cheques que contra ella se libraban y que no respondían a ninguna operación. Para librar tales efectos era preciso dos firmas mancomunadas, siendo una la del acusado y la otra fue simulada en ocasiones, o se obtuvo engañosamente en otras mediante justificaciones de operaciones inexistentes. En todo caso, como se ha probado mediante la pericia contable, ningún talón procedente de la cuenta BBVA figuraba contabilizado en la compañía o tenía contrato o documento que justificase su pago, por lo que se obtuvo del banco (BBVA) el pago del efecto bien con una firma falsa, como es el caso de los señalados antes, u obteniendo la legítima mediante engaño.

Por otra parte se cumplen sin duda los demás requisitos de la estafa, pues la maniobra era seria e idónea para inducir a error, sea al gerente y a la entidad bancaria, sea a esta última. Derivado del error se produjo el desplazamiento patrimonial, en perfecta relación causal, y todo ello con el obvio ánimo de lucro que presidió la acción, pues el dinero se ingresó finalmente en cuentas corrientes de las que sólo disponía el acusado. El acusado negó el ánimo de lucro y aludió autorización y que el dinero se ingresaba en las cajas fuertes para pagar comisiones la empresa, hecho que se ha rechazado con el resultado de la prueba. Por tanto no hay duda que el destino final de los caudales era el peculio del acusado.

La instrumentalidad de la falsificación de la firma de los cheques para realizar la estafa exige la aplicación de la agravación prevista en el art. 250.1.3 del CP , pues alguna de las acciones de la continuidad delictiva de la estafa se realizaron con tal mecanismo engañoso. La cuestión es pacífica y ha dado lugar a Acuerdo General de Sala 2ª del TS, de carácter no jurisdiccional, plasmado en las posteriores resoluciones de manera constante.

Sin embargo ha de rechazarse la concurrencia de la agravante nº 4 del art. 250 del CP. Como señala TS 2ª 9-2-04 , interpretando la expresión se perpetre abusando de firma de otro: que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido.

Igual rechazo merece la agravante nº 7 del art. 250 del CP , que invoca la acusación particular. Conforme ha interpretado la jurisprudencia de la Sala 2ª la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre ). Es claro que difícilmente podría haberse dado esa situación y haber "engaño bastante" si los hechos los realiza otra persona que no tuviese la posición que tenía el acusado en la empresa.

Las calificaciones acusatorias están contestes en la concurrencia de la agravante nº 6 del art. 250.1 del CP , refiriéndose a la especial gravedad atendiendo el valor de la defraudación.

Debemos consignar previamente al análisis sobre esa agravante que, como las propias calificaciones acusatorias sostienen, estamos ante una delito continuado de estafa, y que las diversas acciones realizadas lo son en vigencia del actual, pero también del anterior Código Penal, no siendo discutido que es de aplicación la vigente. La Jurisprudencia ha analizado esta cuestión en múltiples sentencias ( STS 2ª 27-6-06 , por todas) y se indica que el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del artículo 250.1.6º C.P , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio "non bis in idem".

Como es de ver en la prueba pericial aportada (f. 857-859) ninguno de los cheques cobrados y que son objeto del enjuiciamiento supera el millón de pesetas, cantidad que en las fechas consignadas no eran considerados por la jurisprudencia como de especial gravedad - STS 21-6-91 fija la cuantía de especial gravedad en dos millones de pesetas y en seis la cualificada -

Es por todo ello que se rechaza esta agravante, sin perjuicio de que se considere el global defraudado para determinar la pena conforme al art. 74 del CP , y que la exacerbación punitiva del art. 250.1 del CP ya ha entrado en juego por aceptar la concurrencia de la 3ª del art. 250.1 del CP .

Cuarto.- Ambas acusaciones califican igualmente los hechos como constitutivos de un delito societario, del art. 290 del CP , tesis que no comparte la Sala.

El art. 290 del CP , debe clasificarse como delito especial propio, por cuanto centra el reproche penal en los administradores, de hecho o derecho, de la sociedad constituida o en formación. Y en este punto surge la primera objeción pues el acusado era Director administrativo de un centro de trabajo, y realizara o no asientos contables, ninguna prueba se ha presentado que realizara la contabilidad de la empresa o sus aspectos esenciales.

Junto a la especialidad subjetiva, que a nuestro juicio no cumple, este tipo penal, en su ámbito objetivo, describe acción de falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Tampoco en este particular se ha practicado prueba suficiente. Las narraciones acusatorias elevadas a definitivas no imputan sino asientos contables falsos, que pudieron finalmente precisarse en el sentido que se declara probado, pero nada se ha intentado sobre su capacidad para afectar la situación jurídica o económica de la empresa. Los menoscabos a la empresa se realizaban mediante la detracción de su efectivo, lo que se ha calificado como estafa, pero aparte de ese perjuicio, no se ha acreditado otro real o potencial.

No se olvide que este tipo penal protege el derecho de los destinatarios de la información social a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Para saber si se ha lesionado, o puesto en peligro, ese bien jurídico es imprescindible conocer su incidencia dentro de la contabilidad general, lo que ni siquiera se ha intentado probar. A nuestro juicio, la mera falsedad en un asiento no encaja en el art. 290 del CP , sin perjuicio que sí pueda ser incluido en el art. 392 del CP , tipo penal por el que ya se condena en este caso.

Es por ello por lo que se rechaza esta calificación y se absuelve al acusado del delito societario del que era acusado.

Quinto.- De los delitos continuados de estafa y falsedad, ya descritos, es autor el acusado, pues de manera directa y material realizó los hechos que los conforman, siendo de aplicación el art. 28 del CP .

Sexto.- Por la acusación particular se invoca la concurrencia de la agravante genérica nº 6 del art. 22 del CP : obrar con abuso de confianza.

A juicio de la Sala dicha agravante no puede admitirse, y ello por las mismas razones que hicieron rechazar la agravación específica nº 7 del art. 250.1 del CP - abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador -

Sin perjuicio del genérico deber de probidad con la empresa para la que se trabaja, en el caso analizado la conducta defraudadora sólo puede darse partiendo de persona del ámbito organizativo y no era posible el engaño sino desde tal posición, razón por la que no se estima aplicable.

Séptimo.- El acusado es autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, del art. 392 del CP , en concurso medial con un delito continuado de estafa, del art. 248, 250.1.3ª del CP , siendo la cantidad defraudada de 635.136,3 euros.

La determinación de la pena nos obliga a conjugar las previsiones punitivas de los arts. 392 y 250 del CP , con relación al art. 74.1 y 2 del CP , así como del art. 77 del CP .

El delito continuado de falsedad en documento mercantil, ha de sancionarse, conforme dispone el art. 74.1 del CP y la previsión punitiva del art. 392 del CP , con pena privativa de libertad superior a un año y nueve meses, límite de mitad inferior de la extensión punitiva; asimismo a multa superior a nueve meses.

El delito continuado de estafa, por mor de lo previsto en art. 250 del CP y 74.2 del CP, y en consideración al perjuicio total causado, que en este caso es de especial gravedad, debe imponerse en la mitad superior de la pena legal, que por lo atinente a la prisión se estima adecuado la de cinco años de prisión, así como multa de diez meses.

Atendiendo a las previsiones del art. 77.2 del CP , y resultando más beneficioso para el acusado la punición conforme a ese precepto, se determina la pena en cinco años y seis meses de prisión, así como a la multa de doce meses, con cuota diaria de 12 euros.

Aunque la actividad probatoria ofrecida sobre la capacidad económica del acusado ha sido escasa, la cuota fijada resulta en extremo prudente teniendo en cuenta su cualificación profesional y su actividad empresarial pasada, lo que permite inferir una capacidad económica que va mucho más allá de los poco más de mil euros que confiesa percibir mensualmente.

Octavo.- Por imperativo del art. 109 del CP , con relación al art. 116 del CP y demás concordantes, el acusado Carlos Daniel indemnizará a la sociedad Grupo Antolín Martorell SA Sociedad Unipersonal, en la cantidad de 635.136,3 euros, cantidad que se ha estimado defraudada.

El querellante demanda igualmente el pago de devaluación monetaria, extremo que no cabe acoger por no precisarse cifras ni índices inflacionistas o deflacionistas.

Noveno.- Por mor de lo dispuesto en art. 123 del CP, es de imponer al acusado los dos tercios de las costas causadas en el proceso, declarando de oficio el resto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

1.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Carlos Daniel del delito societario del que era acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, declarando de oficio un tercio de las costas del juicio.

2.- Que debemos condenar y condenamos a D Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, sin concurrencia de circunstancia que modifique su responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y a la multa de doce meses, con cuota día de 12 euros, imponiéndole igualmente dos tercios de las costas del juicio y declarando de oficio el resto.

En su calidad de responsable civil indemnizará a la sociedad Grupo Antolín Martorell SA Sociedad Unipersonal en la cantidad de 635. 136,3 euros e intereses legales que procedan desde la firmeza de la resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.