Sentencia Penal Nº 863/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 48/2010 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0004920

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000048/2010- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000047/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 000863/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante, a veintinueve de octubre de 2013.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000047/2009 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y seguida por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Luis Enrique , con D.N.I. NUM000 , vecino de MUTXAMEL (ALICANTE), CALLE000 Nº NUM001 , PUERTA NUM002 , TELEFONO NUM003 , , nacido en MUTXAMEL, el NUM004 /72, hijo de Eduardo y de Isidora y Lázaro , con D.N.I. NUM005 , vecino de ALICANTE, CALLE001 NUM. NUM006 - NUM007 - NUM008 TFNO: NUM009 .(LETRADO SR.YEPES), nacido en ALICANTE, el NUM010 /80, hijo de Jesús Carlos y de Begoña representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE M. MANJON SANCHEZ y M. JOSE MERINO DIAZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. LAUREANO M. DEL CASTILLO GOMEZ y Mariola ; en libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JAVIER MOLTÓ, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 16/10/13 y su continuación el 28/10/13se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000047/2009por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito del art. 368 (grave daño ) y art. 374 del C.P ., considerando autores a los acusados conforme el art. 27 y 28 del C.P , solicitando la imponsición a cada uno de los acusados de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 11.370 € con arresto sustitutorio de 6 meses caso de impago y costas.

Acuerdese el Comiso de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido adjucandose al Fondo.

TERCERO.-Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no había incurrido en delito alguno y alternativamente la atgenuante de dilaciones indebidas y confesión ambas muy cualificadas.

Por informes confidenciales, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Alicante tuvo conocimiento de que en el Horno 'La Goteta', sito en la calle Virgen de las Injurias, números 3-4, de Alicante, Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, podía estar dedicándose al tráfico de estupefacientes, por lo que montaron servicio de vigilancia en los alrededores del establecimiento, en la madrugada del día 23 de mayo de 2008, observando que sobre las 2,30 horas, entró al local un varón que salió a los pocos minutos sin portar nada en las manos, lo que resultó sospechoso a los funcionarios apostados, que procedieron a seguirlo tras alejarse del lugar en el vehículo en el que había llegado, interceptándolo cuando se encontraban distanciados de la zona en que se encontraba el horno.

El interceptado resultó ser Lázaro , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales, que portaba 4.000 euros, en efectivo, envueltos en una bolsa de plástico, por lo que lo condujeron a Comisaría, al no dar razón de su procedencia.

Seguidamente, funcionarios del Grupo, regresaron al Horno donde se entrevistaron con Luis Enrique , quien les manifestó que el dinero que llevaba Lázaro correspondía parte de la deuda que tenía con él por la compra de cocaína. Ante tales manifestaciones, condujeron a Luis Enrique a las dependencias policiales, donde le tomaron declaración, sin informarle de sus derechos, ni asistencia Letrada, en la que confirmó que el dinero de Lázaro se lo había dado el manifestante, como pago de parte del importe de la venta de 150 gramos de cocaína que le había suministrado.

Ante tal ratificación, procedieron a leerle sus derechos y personado el Letrado de oficio para asistirle, Luis Enrique autorizó voluntariamente, con asistencia del Letrado, que se practicara entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE000 , número NUM001 , puerta NUM002 , de Muchamiel.

Practicado el registro en el domicilio indicado de Luis Enrique , este les entregó la sustancia que tenía, que, analizada, resultó ser: 3 trozos de cocaína en roca, con peso de 140,90 gramos, con riqueza media del 18,6%; varios trozos fragmentados de la misma sustancia, cocaína, con peso de 9,5 gramos, con riqueza media del 16,3%; una papelina de 0,776 gramos de cocaína y riqueza media del 18%; y un trozo de hachis, de 7,8 gramos, con riqueza del 10,2%; y una balanza de precisión.

La droga incautada tenía un valor en el mercado ilícito de 11.370 euros.

Obtenida autorización judicial se practicó entrada y registro en el domicilio de Lázaro , sito en la CALLE002 , número NUM011 , NUM008 , de Muchamiel, en el que se encontró 4.400 euros, en billetes de diversa cuantía y una libreta con diversas anotaciones y operaciones aritméticas.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa de nulidad de la primera declaración policial de Luis Enrique y de la consiguiente ocupación de la sustancia estupefaciente.

La defensa de Luis Enrique ž con adhesión de la del co-imputado, interesan que se prive de eficacia probatoria a la citada declaración y que se declare la nulidad de la intervención de la droga que se le encontró, porque dicha ocupación procede de sus manifestaciones en esa primera declaración, que carece de valor, al haberse prestado sin las garantías constitucionales de los detenidos e imputados, puesto que, a pesar de tener la Policía, constancia, o, al menos sospechas muy fundadas, de estar implicado en el tráfico de estupefacientes, se le tomó dicha declaración infringiendo sus derechos fundamentales de defensa, al no informarle de sus derechos y no proveerlo de Letrado que le asistiera en la misma ( art. 24.2 C.E .). Y todo ello, en aplicación del art. 11 LOPJ .

La primera matización que cabe hacer a esos argumentos es que las declaraciones prestadas ante la Policía, carecen de valor probatorio alguno, por sí mismas, porque forma parte del atestado, que solo tiene el valor de denuncia, y está sometida a las mismas exigencias probatorias de aquel ( s.T.S. 12 julio 2007 ; 27 febrero 2013 )

La actuación de la Policía, en este caso, presenta una irregularidad inexplicable, puesto que teniendo noticia de que el acusado Luis Enrique podría estar traficando con drogas en su establecimiento, obtienen una cierta confirmación de la misma y, aún con esa sospecha fundada, lo conducen a las dependencias policiales, desconociéndose en qué concepto, ya que no lo llevan como detenido, y le reciben declaración, sin información previa de derechos, ni presencia de Letrado, infringiendo los derechos constitucionales del declarante ( arts. 24,2 C.E . Y 520 Lecrim ), del que no se menciona, siquiera, que interviniera como testigo.

Dicha declaración resulta totalmente ineficaz, como medio de prueba. No solo porque se trata de actuación policial, sino por las anomalías que la rodean, que la convierten en nula, como medio probatorio. 'Las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECr , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial'( SSTC 51/1995 ; 206/2003 ) Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente.( s.T.S. 4 julio 2012 )

Una vez que el compareciente confirma en su declaración lo que dijo a los Policías en la panadería, es cuando lo convierten en detenido, le informan de sus derechos y le proveen de Abogado que le asista. Y legalizada su situación, el detenido, en presencia de su Abogado, presta consentimiento y autoriza que se practique el registro en su domicilio, sin oposición del Letrado, donde se encuentra la droga intervenida.

El objeto de esta cuestión previa es si esa inicial declaración anómala permite declarar la nulidad de la entrada y registro y de la ocupación de la droga; pues si se considera que dicha intervención deriva de aquella declaración, estaríamos ante un supuesto de conexión de antijuricidad, subsumible en el art. 11 LOPJ , que conllevaría la inexistencia de la sustancia y, por tanto, la absolución de los implicados.

Para pronunciarse sobre la nulidad de la intervención de la sustancia, es necesario examinar el contenido de la declaración que la precede y deducir de la misma si es imprescindible contar con ella para dar con la droga o, por el contrario, si prescindiendo de dicha manifestación, se localizaría la sustancia por otros medios lícitos. Tal distinción mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 para deducir si dicha ocupación puede declararse nula o no.

'En materia de nulidad de actos de prueba (lo que lleva aparejada su invalorabilidad o inutilizabilidad), antes de llegar al remedio de la anulación hay que explorar otras vías de solución y descartar los otros caminos posibles para alcanzar una solución: a) Si la prueba indebidamente valorada por ser nula o ilícita era prescindible y puede asegurarse sin temor a equivocaciones que, suprimida, el pronunciamiento de condena no pierde sustento y hubiese sido el mismo se impondrá mantener la condena. b) Si la prueba anulada se revelaba como esencial, de forma que el fallo condenatorio al borrar esa prueba pierde todo o, al menos, su principal apoyo, habrá que proceder directamente a la absolución por aplicación de la presunción de inocencia. ( s.T.S. 27 febrero 2013 )

En la tan cuestionada declaración irregular, que adolece de los defectos insubsanables indicados, Luis Enrique refiere que al súbdito colombiano que había estado en su establecimiento, que se llama Lázaro , ' le había entregado 4.000 euros como parte del pago de una deuda contraída con él por la compra de 150 gramos de cocaína y que aún faltaba por pagarle unos 2.000 euros más'.

En realidad, lo que hace en esa declaración es implicar al tal Lázaro en el tráfico de drogas, señalándolo como el que se la suministra a él, es decir, lo muestra a la Policía como vendedor de droga. En ella no se alude al lugar donde guardaba la sustancia, ni al fin que pensaba darle. Solo se designa al tal Lázaro como proveedor de la droga.

De forma que tal manifestación, por sí misma, resulta penalmente inocua, porque hasta el momento no se había producido ninguna ocupación de sustancia estupefaciente y el señalar una persona a otra como vendedor de droga, constituye una imputación que en tanto no se consolide con otras pruebas, fundamentalmente la aparición de la sustancia, carece de eficacia alguna. Por tanto, no puede pregonarse que esa declaración es decisiva para encontrar la droga.

Y ello es así, porque los Agentes ya tenían sospechas de que Luis Enrique se dedicaba al tráfico, no siendo ningún descubrimiento que el interfecto lo dijera en su declaración inicial y, por otra parte, la inculpación del súbdito colombiano no hace más que confirmar el descubrimiento que habían realizado momentos antes, cuando lo interceptaron tras salir del horno, después de entrevistarse con aquel. Por tanto, la designación de Lázaro solo sirve de confirmación de las sospechas sólidas que resultaban de la intervención policial.

Ahora bien, tal delaración es determinante de la ocupación de la droga intervenida?. No, porque esa ocupación deriva de la autorización voluntaria que concede Luis Enrique para registrar su domicilio. Y dicho consentimiento se presta tras serle notificada su condición de detenido, informarle de sus derechos y designarle Abogado, ante el que concede la autorización, sin oposición, de este; de manera que dicha autorización reúne todos los requisitos legales de validez y eficacia probatoria. Así resulta del atestado policial y ha sido confirmado por los Agentes que han comparecido en juicio.

Además, todos los indicios apuntaban a que la droga podría encontrarse en el horno, local ante el que se monta el dispositivo de observación por los Agentes y en el que se produce la visita del otro acusado, no constando ningún dato sobre la posibilidad de que la droga estuviera en otro lugar. Y sin que el declarante haga mención alguna de su domicilio particular, resulta que cuando se practica la entrada en el mismo, es allí donde se interviene la sustancia, sin que el titular indicara que estuviera allí.

Por tanto, no puede enlazarse la actuación irregular e inválida de la Policía (declaración inicial sin garantías constitucionales), con la ocupación de la sustancia intervenida, razón por la que no puede considerarse nula dicha intervención, al faltar conexión decisiva entre una y otra; porque, aunque se prescinda de tal manifestación, se contaría con pruebas lícitas inculpatorias.

No procede, por todo ello, declarar nulos, ni el registro efectuado, ni la ocupación de la sustancia, que surtirán los efectos probatorios que procedan.

A quien afecta muy favorablemente la ineficacia de la declaración inicial de Luis Enrique es al co-imputado Lázaro , porque la condición de vendedor de droga que le atribuye aquel, no puede ser tomada en consideración y su posible implicación en los hechos, en su caso, deberá obtenerse de otras pruebas ajenas a la misma.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud públicadel artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, por concurrir todos elementos configuradores del tipo penal.

La aplicación de este artículo precisa que la droga esté preordenada al tráfico y no al autoconsumo y el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico, siendo en este ánimo tendencial donde reside el núcleo delictivo del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinarlo ( s.T.S. 11-2-87 ; 9-5-88 ; 30-10 - 89; 24-5-97 ; 17-12-98 ). La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano ( s.T.S. 22-9-97 ). Se trata de una figura de riesgo abstracto, de consumación anticipada o de resultado cortado, que se consuma por la comisión de cualquiera de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de resultados lesivos concretos; y especialmente, sin que se haya llevado a cabo la transmisión del alucinógeno, bastando la tenencia de la sustancia con ánimo de destinarla al tráfico ilícito ( s.T.S. 19-2-93 ; 5-7-93 ; 26-10-94 ; 24-4-97 ; 3-2-99 ).

El análisis de las sustancias intervenidas, dio como resultado que se trataba de cocaína, además de una pequeña cantidad de hachis. La primera sustancia, está calificada como sustancias psicotrópica por la Convención de Viena de 1988 y el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas) calificadas como de las que causan grave daño a la salud ( s.T.S. 25 mayo 2007 ), lo que incardina la conducta en la modalidad agravada del precepto citado.

La defensa plantea, como alternativa a la nulidad que predica, que la sustancia intervenida estaba dedicada al propio consumo. Esa tesis no puede ser asumida, porque la cantidad ocupada excede de la que se considera como destinada a ese fin de autoconsumo, conforme a los parámetros fijados por el Tribunal Supremo en su Acuerdo plenario no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, recogido en sentencias de su Sala 2ª de 6 noviembre 2001 y 12 diciembre 2001 , que aplican el criterio de las quinientas dosis diarias para la tipificación de la notoria importancia, que respecto a la cocaína supone 1,5 gramos como la adecuada para el consumo diario de una persona, según informe del Instituto Nacional de Toxicología.

La cantidad ocupada remite, más propiamente, hacia el tráfico con terceros, porque los 150 gramos aproximados que tenía en su domicilio supera con creces esas previsiones impunes. Y aún reduciendo esa cantidad a su porcentaje de pureza, resultan unos 28 gramos de cocaína pura, tampoco puede admitirse como destinada al uso propio, porque excede de la que prudencialmente podría poseer con dicho fin lícito.

Por ello, la inferencia que se obtiene de esa cantidad es que su destino era el tráfico con terceros. Deducción que se acrecienta con la tenencia de una balanza de precisión, que la defensa califica de insustancial por tratarse de un horno, sin embargo, dicho instrumento que suele utilizarse para pesar las dosis con que se trafica, no se encontró en el establecimiento, sino en el domicilio del acusado, junto con las drogas intervenidas, integrando un elemento indiciario que coadyuva a alcanzar la conclusión de que la cocaína encontrada estaba destinada al tráfico.

TERCERO.- a)Resulta autor de los hechos Luis Enrique ( arts. 27 y 28 C. Penal ).

La convicción sobre su culpabilidad resulta de la intervención de la sustancia en su domicilio, sobre la que no ha formulado ninguna disculpa, aceptando que la misma se encontraba allí y a su disposición, como resulta de que fué el mismo acusado quien hizo entrega de la droga a los Agentes, facilitando su labor, no siendo necesario registrar las dependencias de la vivienda para hacerse con ella. Ese comportamiento demuestra que era consciente de la presencia de la droga y de que disponía de ella, y, que por ende, le pertenecía.

Las declaraciones de los Agentes abundan en esa inferencia, porque describen cómo el propio registrado les entregó las bolsas con las sustancias, sin necesidad de que las buscaran por el inmueble. Y dado que esa vivienda era la del acusado, en la que habitaba, la atribución de la sustancia encontrada a su propiedad y disposición es irrefutable.

b)Distinta consideración merece la culpabilidad de Lázaro . Su participación en el tráfico de sustancias estupefacientes no encuentra otro soporte probatorio que la inicial declaración del co-acusado, que, como hemos dicho, por sí misma, como prueba única, sería insuficiente para incluirlo en el tráfico, aparte de que, en cualquier caso, carecería de valor probatorio por su condición de declaración policial; pero, es que, a mayor abundamiento, dicha declaración resulta inválida y absolutamente ineficaz como medio probatorio, por la vulneración de derechos fundamentales en que incurre. Por otra parte, el co-imputado Luis Enrique exonera de responsabilidad a Lázaro en su declaración sumarial, en la que se desdice de cuanto había manifestado ante la Policía, negando que fuera quien le suministraba la droga.

Por tanto, debe prescindirse totalmente de la misma y atender al resto de pruebas que se ofrecen para acreditar su responsabilidad

Y del conjunto probatorio que se somete a nuestra consideración no resulta ninguna prueba que sustente la culpabilidad que predica la acusación pública respecto del mismo.

Su participación en los hechos se limita a entrar en el horno durante la madrugada, entrevistarse con el que atiende el establecimiento, salir a los pocos minutos, marcharse en un vehículo y portar 4.000 euros en dinero metálico; sin que en su domicilio se encontrara ningún instrumento, resto de sustancia, o utensilio, que apunte hacia el tráfico con drogas. Únicamente puede calificarse de indicio, en tal sentido, la ocupación de la libreta con anotaciones numéricas y silábicas, que suelen utilizar los traficantes para apuntar las ventas y clientes. Sin embargo, esa tenencia, por sí sola, sin estar acompañada de otras circunstancias que confirmen, de algún otro modo, esa inferencia, que no puede extraerse de los movimientos detectados por los funcionarios que vigilaban la panadería, resulta insuficiente para acreditar la implicación en la ilícita actividad que se enjuicia.

Las maniobras detectadas y la tenencia de la libreta no admiten una interpretación inequívoca de dedicación al tráfico de estupefacientes, ya que permiten diversas hipótesis sobre su motivación, no superando el umbral de la simple sospecha, sobre la que no puede fundarse una sentencia condenatoria.

Procede, por ello, su absolución.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Las defensas plantean como circunstancias atenuantes las siguientes: dilaciones indebidas, por ambas defensas; y las de drogadicción y confesión de los hechos, por la defensa de Luis Enrique .

a)La dilación indebida( art. 21,6º C. penal ) es un concepto indeterminado y abierto, por lo que la determinación de cuándo una dilación procesal es indebida es una tarea que reviste una cierta complejidad, toda vez que no toda infracción de plazos procesales constituye un supuesto de vulneración del derecho fundamental, lo que ni siquiera se ha de dar siempre que el proceso tenga una duración anormal ( s.T.C. 28/89 ; 215/92 ; 69/93 ; 205/94 ; 144/95 ). Se considera vulnerado el derecho cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable y cuando exista una paralización del procedimiento que por su excesiva duración resulte injustificada y suponga, de por sí, una alteración del curso del proceso que afecte a los bienes jurídicos que este derecho protege ( s.T.C. 133/88 ; 7/95 ; 144/95; 14-1-97 ). En Sentencias T. S. 32/2004 , de 22 de eneroy 322/2004, de 12 de marzo , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( s.T.S. 22 julio 2004 ; 10 septiembre 2009 )

El procedimiento se tramitó con normalidad, en un tiempo prudencial, pues ocurridos los hechos en mayo de 2008, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en noviembre de 2009 y las defensas formularon sus conclusiones provisionales en mayo y julio de 2010. Elevados los autos a esta Audiencia, se señaló juicio para noviembre de 2011, que hubo que suspender al inicio de su celebración por incomparecencia del acusado Lázaro , que se encontraba en prisión por otra causa. Se realizó nuevo señalamiento para septiembre de 2012, que se suspendió por coincidencia de señalamiento con otro juicio contra Lázaro . Nuevo señalamiento para mayo de 2013 y nueva suspensión por coincidencia de juicio preferente del Letrado defensor del mismo acusado. Finalmente se señaló para 16 de octubre último, en que consiguió celebrarse.

No se deduce de ese historial fáctico que la demora en la celebración del juicio carezca de causa que la justifique, porque, tanto el Juzgado instructor, como esta Sala, han activado el procedimiento para que los trámites procesales no sufrieran un retraso excesivo, razón por la que no puede aceptarse que se haya incurrido en una demora injustificada y extraordinaria que sustente la apreciación de la atenuante que se solicita.

b)La defensa de Luis Enrique propone que se tenga en cuenta la drogadicciónde su patrocinado, como eximente incompleta de su responsabilidad ( art. 20,2 y 21,2 C. penal ) .

El tratamiento que el Código penal otorga a la dependencia a las sustancias estupefacientes como causa influyente en la comisión de delitos permite una triple significación penal: a) eximente completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición, que haya producido una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se haya cometido en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo; b) eximente incompleta en los casos ordinarios de toxicologías que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual, ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida, sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por el hecho de hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que hayan llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, tales como las oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad; y c) atenuante simple, cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias y la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, ( s.T.S. 29-4-97 ; 17-12-97 ; 12-5-99 ; 3-11-00 ).

En todo caso, en relación con la drogodependenciacomo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció ( s.T.S. 29 diciembre 2005, nº 1621/05 )

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, nos encontramos con que la única prueba en que se funda esa pretensión es el informe de los servicios de la UVAD, que emiten su dictamen en noviembre de 2011, tras entrevistarse con el reo y recabar informes sobre sus antecedentes al Centro Penitenciario en que estuvo recluido. De forma que el conocimiento que puedan tener sobre consumos del explorado en la época de los hechos que se enjuician no tienen otra fuente que las manifestaciones del interesado, excepto la información verbal que les facilita la prisión, de la que resulta que a su entrada en ella fué tratado con ansiolíticos, que, al parecer de las peritos, es un tratamiento específico del síndrome de abstinencia para los internos. Sin embargo, esa medicación es inespecífica y puede venir recomendada por un estado de ansiedad o depresión por su estancia en la cárcel. Y esa posibilidad no es descartable cuando al realizar la entrevista, aprecian en el entrevistado un elevado nivel de ansiedad por la proximidad del juicio. Es de presumir que su ingreso en prisión le ocasionaría un mayor grado de ansiedad que la proximidad del juicio, estando en libertad.

En cualquier caso, la cuestión decisiva para la apreciación de esta circunstancia es el estado en que se encontraba el acusado en el momento de la comisión del hecho y si tenía afectadas sus cualidades volitivas e intelectivas, como consecuencia de la ingestión de estupefacientes. Y nada de eso se ha tratado en el juicio, ni aborda el informe pericial.

Si a esa insuficiencia probatoria se añade que el acusado gozaba de disposición económica para proveerse de la sustancia que consumía y que el descubrimiento del alijo, por su cantidad, no guarda relación con una supuesta necesidad de facilitar el tráfico como medio de obtener la precisa para su consumo personal, hay que concluir que no concurren los presupuestos que permitan admitir que el acusado estaba influido por su consumo cuando cometió los hechos.

No procede apreciar su pretendida drogadicción, ni como eximente incompleta, ni siquiera, como atenuante simple.

c)También propone la misma defensa de Luis Enrique la concurrencia de la atenuante de confesión de su patrocinado( art. 21,4º C. penal )

La atenuante de confesión, prevista en art. 21.4º del Código Penal tiene por finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la Justicia Penal (Sª 587/2005 de 28 de abril). El legislador condiciona su apreciación al cumplimiento de ciertos requisitos, que la jurisprudencia viene concretando y que son: 1) que haya un acto de confesión de la infracción; 2) que el sujeto de la confesión sea el culpable; 3) que la confesión sea veraz en lo sustancial; 4) que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( SS. entre otras muchas, 179/2007, de 7 de marzo ; 544/2007, de 21 de junio ; 397/2008, de 1 de julio ; 755/2008, de 26 de noviembre , y 790/2008, de 18 de noviembre ). ( s.T.S. 18 enero 2010 ).

El acusado mostró una actitud colaboradora con los Agentes al principio de su intervención, confirmando las sospechas que tenían sobre su relación con sustancias estupefacientes y la participación de Lázaro en la venta de las mismas, como suministrador suyo. También se mostró colaborador cuando accedió voluntariamente a que se practicara entrada y registro en su domicilio y en el transcurso del mismo, entregando la droga que tenía a los Policías, facilitando la labor de estos.

Sin embargo ese comportamiento colaborador no supone confesión del hecho, a los efectos de apreciar la atenuante que se interesa.

En primer lugar, porque salvo la revelación sobre la participación del co-imputado, nada nuevo descubre a los Agentes, quienes ya tenían noticia de su relación con las drogas y de la posible venta de la misma en el negocio que regentaba. Además, su manifestación iba encaminada a disculpar su intervención, porque atribuyó el destino de la tenencia de sustancias, en todo momento, al consumo propio, finalidad que se mantiene hasta en el plenario. Y no puede calificarse de colaboradora y contributiva al descubrimiento de los hecho, la actitud que muestra a partir de su declaración sumarial en la que desmonta la imputación de su compañero, negando que fuera quien le vendía la droga, y que culmina con su silencio en el juicio, acogiéndose a su derecho a no declarar.

No cabe calificar ese comportamiento en su conjunto como integrante de una modalidad de confesión del suceso, que justifique la apreciación de la atenuante que se pretende.

En atención a cuanto se expone y a la ausencia de detección de actos de distribución de la sustancia a terceros, la pena se impondrá en su grado mínimo.

QUINTO.-Declaramos la responsabilidad civil de Luis Enrique y acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida ( art. 374 C. penal ).

SEXTO.-Condenamos a Luis Enrique al pago de la mitad de las costas del juicio; declarando de oficio la otra mitad ( arts 123 C.P . y 238 y 239 Lecrim ).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que condenamos a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión,con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11.370 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de arresto en caso de impago de la misma; condenándoles asimismo al pago de mitad de las costas del juicio, declarando de oficio la otra mitad.

Absolvemoslibremente a Lázaro de los hechos enjuiciados y del delito de que ha sido acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto del mismo..

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.

Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.