Sentencia Penal Nº 863/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 414/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 414/2012 -RP-

Órgano Procedencia:JDO. de lo Penal nº 18 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO ORAL 251/2011

SENTENCIA Nº 863/2013

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a catorce de octubre de dos mil trece.

Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 414/2012, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Lucía Vázquez Pimentel, en nombre y representación de Mateo , contra sentencia de fecha siete de junio de dos mil doce dictada por el Juzgado Penal nº 18 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Mateo , a través de su representación procesal, el Ministerio Fiscal y Asian Pioneer España, S.L., por medio de su representación procesal, impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha siete de junio de dos mil doce en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'Resulta probado y así se declara expresamente que Mateo , era Representante Legal de la empresa GEXMA INGLIGHT CONSULTING, la cual prestaba servicios para ASIAN PIONNER ESPAÑA, S.L. durante el año 2009, para lo cual le fue entregado al acusado para que pudiera desempeñar su labor, un ordenador Mc Book Air, un móvil Blackberry 8900, una tarjeta y módem 3G Vodafone, las llaves de la oficina y una tarjeta VISA. Con fecha 28 de diciembre de 2009, ASIAN PIONNER ESPAÑA, S.L., le remitió un burofax al acusado dando por rescindida su relación de servicios y requiriéndole para que devolviera los efectos entregados, sin que hasta la fecha haya procedido a su devolución incorporándolos a su patrimonio de forma definitiva, con conocimiento de no ser de su propiedad sino de ASIAN PIONNER ESPAÑA, S. A., habiendo sido tasados en un valor total de 1.179 euros).

Asimismo, el acusado en el mes de abril de 2009, presentó a ASIAN PIONNER una solicitud de pedido a nombre de la entidad VUELING AIRLINES,S.A. por importe de 134.000 euros, el cual era falso al haber sido manipulado el documento de otro pedido realmente solicitado por VUELING en fecha 21 de abril de 2009 por valor de 3.600 euros, con el nº NUM001 , habiendo variado el acusado la fecha, al sustituir 21 de abril por 24 de abril, así como el importe de 3.600 euros por 134.000 euros, y el número de pedido, al hacer constar en él, en vez de NUM001 , el nº NUM000 y haber estampado la firma de la responsable de la entidad VUELING y su sello. Perseguido dicho acto con el ánimo de hacer creer a ASIAN PIONNER que había concertado con la entidad VUELING una importe operación que les reportaría grandes beneficios, y poder obtener de este modo, un anticipo a cuenta por un valor de 3.000 euros, que le fue entregado el 20 de mayo de 2009.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de 6 de octubre de 2005 de la Audiencia Provincial, de Barcelona, secc 7 , por un delito de falsedad y estafa a una pena que ha sido suspendida con fecha 22 de enero de 2010.'

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Mateo como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena de OCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL en concurso ideal con el delito de ESTAFA, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE ONCE MESES con una cuota diaria de VEITE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53 del Código Penal para el supuesto de impago, y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a ASIAN PIONNER ESPAÑA, S.A. en la cantidad de CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE EUROS (4.179,- euros), así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

No se aceptan los de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes: Probado y así se declara expresamente que Mateo era representante legal de la empresa Gexma Inlight Consulting, la cual, durante el año 2009 prestaba sus servicios para la entidad Asian Pionner España S.L. en virtud de lo cual le fue entregado por ésta a Mateo un ordenador Mc Book Air, un teléfono móvil Blackberry 8900, una tarjeta y módem 3G de Vodafone, las llaves de la oficina y una tarjeta VISA, efectos tasados pericialmente en 1179 euros.

El 28 de diciembre de 2009 Asian Pionner España S.L. envía a Mateo un burofax dando por rescindida su relación de servicios y requiriéndole para que devolviera los efectos entregados, contestando Mateo a través de un correo electrónico el 29 de diciembre de 2009, admitiendo la posesión de dichos efectos, afirmando que en la empresa existen también objetos de su propiedad que solicita que le sean devueltos, así como un cheque por importe de 1595 euros correspondiente a una factura vencida, y que tienen que realizar la liquidación del resultado de anticipos y comisiones pendientes, y que espera que se pongan en contacto con él para realizar el intercambio, no habiendo entregado Mateo hasta la fecha los efectos que le habían sido requeridos.

No ha resultado acreditado que en el mes de abril de 2009 Mateo elaborara una solicitud de pedido con número NUM000 , por importe de 134.000 euros, supuestamente realizada por la entidad Vueling Airlines S.A. y que no se correspondía con la realidad, y que fuera realizado manipulando otro pedido real realizado por ésta última sociedad, por importe de 3600 euros, con la finalidad de que le abonaran un anticipo por importe de 3000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente invoca como motivo del recurso error en primer lugar aplicación indebida del art. 252 del C.P . por entender que su conducta no es incardinable en el referido precepto ya que consta que al requerimiento del denunciante el recurrente contestó indicándole que le dijera cuándo y cómo podía devolverle los efectos, y que a su vez el denunciante le entregara los suyos, habiéndole sido prohibida la entrada en la empresa y no queriendo el denunciante ponerse en contacto con el recurrente a partir de entonces.

En relación con esta primera cuestión, por la cual el recurrente resulta condenado por un delito de apropiación indebida hay que decir que de la declaración del recurrente y del denunciante lo que se desprende es que efectivamente cuando Mateo fue cesado en la empresa tenía en su domicilio los efectos que reclama el denunciante como indebidamente apropiados por el primero. El recurrente mantiene en cuanto al ordenador que le fue entregado en sustitución de uno suyo que le fue estropeado por un informático de la empresa, y que además le fue sustraído posteriormente en la empresa en la que ahora trabaja, en la que se produjo un robo aportando copia de la denuncia, y que el resto de los efectos no ha podido reintegrarlos porque el denunciante no le ha querido decir en dónde tiene que depositarlos.

Respecto a esta cuestión hay que decir que efectivamente consta aportado una copia de un correo electrónico en el que el recurrente ofrece al denunciante entregarle los efectos que tiene en su poder de la empresa de éste interesándole que a su vez él le devuelva los que tiene suyos, que realicen las cuentas que tienen pendientes respecto a los anticipos y comisiones y que le entregue un cheque por importe de 1595 euros correspondientes a una factura. La copia de ese correo fue aportado por el recurrente en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción el 2 de marzo de 2010, poco después de la denuncia efectuada el 20 de enero de 2010, en la que el denunciante ofrecía entregar esos efectos en el momento en el que le dijeran en dónde debía hacerlo. Poco después, el 10 de marzo de 2010, se acordó por providencia del Juzgado de Instrucción la práctica de una nueva declaración con presencia de la representación de la parte denunciante, quien se personó en la causa y acudió a esa segunda declaración llevada a cabo el 16 de marzo de 2010, fecha en la que no se pudo llevar a cabo la del denunciante porque se encontraba de viaje, la cual fue finalmente realizada el 6 de abril de 2010.

En fecha 15 de abril de 2010 la representación del denunciante presentó un escrito ante el Juzgado de Instrucción interesando que se requiriera al denunciado para que entregara los efectos que tenía en su poder, siendo resuelta dicha petición en providencia de 2 de julio de 2010 denegando tal solicitud por entender que el denunciado había expresado que no podía devolver los objetos porque no le eran recepcionados y que no había lugar a practicar ningún requerimiento sin perjuicio de que dicha cuestión sea resuelta en la vista oral del juicio, determinándose en la sentencia lo que se considere procedente, providencia que le fue notificada al denunciado el cual en su declaración prestada en el acto del juicio oral mantiene que tiene en ese momento los efectos, salvo el ordenador porque le fue sustraído sin perjuicio de que dispone guardada la información del mismo que se refiere a la empresa del denunciante, lo que también afirma que ha llevado al juicio para entregarlo.

Como consecuencia de lo anterior hay que concluir que no resulta acreditado, al entender de este Tribunal, la intención del recurrente de apropiarse de esos efectos, por cuanto que cuando fue requerido para la entrega de los mismos ofreció su devolución, también lo hizo ante el Juzgado de Instrucción y si bien no se entregaron en el mismo fue porque el propio Juzgado entendió que ello no era pertinente pese a que así lo solicitó el denunciante, y llevó esos efectos al acto del juicio para entregárselos al denunciante, por lo que no se entiende acreditado que el recurrente tuviera intención de apropiarse definitivamente de los efectos que tenía en su posesión, legítimamente, cuando fue despedido, estimándose el recurso en cuanto a esta primera alegación y absolviendo al recurrente del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado.

SEGUNDO.-En segundo lugar se considera que se ha aplicado indebidamente el artículo 392 del C.P . puesto que no está acreditado que el recurrente manipulara el documento de pedido que consta al folio nº 15 de las actuaciones, que el recurrente considera que es una burdísima manipulación, fotocopia de otra fotocopia y fuera de todo tipo de la práctica habitual de los pedidos, supuestamente descubierta nueve meses después de su presunta aparición pese a que la relación con Vueling era prácticamente diaria y con posterioridad al despido del recurrente, así como que, de la prueba practicada, resulta acreditado que tanto la cantidad del número de pedidos como el precio que constan en ese documento es muy elevado a lo habitual en las relaciones con Vueling.

En relación directa con lo anterior se considera que se ha aplicado indebidamente el art. 248 del C.P . siendo condenado el recurrente como autor de un delito de estafa en concurso ideal con la falsedad en documento mercantil. Se estima que de la prueba practicada no resulta acreditado, como se mantiene en la sentencia recurrida que el recurrente haya manipulado ese supuesto pedido para poder cobrar 3000 euros como anticipo puesto que no existe un nexo causal entre el citado supuesto pedido y el cobro de la referida cantidad sino que por el contrario resulta probado que los anticipos se daban de manera habitual sin relación con los pedidos, no entendiéndose por el recurrente por qué en todo caso se le condena al reintegro de la cantidad de 3000 euros que ya estarían compensados con las comisiones de pedidos reales.

Se considera por el recurrente que ha sido condenado por la existencia de antecedentes penales previos, por lo que interesa la nulidad de la sentencia por entender que se le ha producido indefensión y subsidiariamente se alega falta de proporcionalidad de la pena impuesta por considerar que al haberse reintegrado dicha cantidad la pena debería haberse impuesto en menor extensión.

En respuesta a tales alegaciones hay que decir que, pese a lo que se mantiene en la sentencia recurrida parece extraño que, en el supuesto de que el recurrente hubiera realizado la alteración de un pedido real para elaborar el documento que se aporta y que obra por fotocopia obrante al folio 15 de las actuaciones, el denunciante no hubiera tenido conocimiento de que ese pedido no era real hasta después de haber despedido al recurrente.

En el acto del juicio Mateo niega haber realizado dicha alteración y haberle dicho al denunciante que Vueling había efectuado el pedido que consta al folio 15 de las actuaciones, manteniendo que ha visto por primera vez esos documentos en este procedimiento, y que si bien es cierto que existieron negociaciones con Vueling para realizar un pedido por mayor importe en relación con los cabezales de los asientos finalmente no lo aceptaron y realizaron uno o más pedidos de menor cantidad de efectos que fue lo que se les vendió.

Además afirma que los anticipos se daban de manera habitual sin relación concreta con ningún pedido y que las comisiones en cambio eran un tanto por ciento de las ventas realizadas, compensándose unos con otras. Mateo niega además que el documento obrante al folio 50, que tampoco reconoce haber visto con anterioridad a este procedimiento, tenga nada que ver con el supuesto pedido del folio 15, ya que las cantidades que aparecen en uno y otro son diferentes, y las fechas y cantidades de pago no coinciden con la transferencia a la que se refiere en documento que consta al folio nº 51 de las actuaciones, manteniendo que la empresa Trade Asia International Imp. & Exp. Co. Limited no es el fabricante chino del producto sino el proveedor, esto es el que compra al fabricante y que dicha empresa es también del denunciante. Niega igualmente haber enviado el correo que obra al folio 49 de las actuaciones en el que se supone que el cliente aprueba la muestra del producto manteniendo que ni ello era preciso puesto que ya se había vendido anteriormente dicho producto a Vueling y por lo tanto lo conocían y que en todo caso era imposible que en tan escaso tiempo hubiera llegado la muestra de China, el cliente la hubiera visto y la hubiera aprobado para comprarla. Igualmente expone que Vueling tenía un límite para realizar los pedidos y que el supuesto pedido era muy superior a dicho límite.

Por el contrario el denunciante afirma en el acto del juicio que Mateo le enseñó ese pedido obrante al folio 15 y que él no tuvo ninguna duda de su realidad, y se puso en marcha el mecanismo para realizar la venta, y por ello se pidieron al proveedor los productos. Afirma que si se hubiera realizado esa venta el acusado habría percibido unos 7000 euros de comisión. El denunciante afirma en el acto del juicio que, unos meses después Mateo le dice que ha habido un error, que en Vueling le han dicho que se han equivocado con el pedido y que por favor lo dejen sin efecto porque se lo van a compensar con otros pedidos posteriores y él lo acepta porque Vueling es cliente y además ya tiene comprados los cabezales, manteniendo que el recurrente había percibido 3000 euros a cuenta de este pedido. Afirma que pese a que acepta solicita una reunión con Vueling pero Mateo la va retrasando y finalmente le despiden entre otras cosas en diciembre, no reuniéndose con ellos hasta enero de 2010 momento en el que le dicen en Vueling que nunca se ha realizado este pedido y que creen que es una alteración por lo que proceden a denunciarle.

De la documental obrante en las actuaciones y de las explicaciones dadas por ambas partes, hay que decir en primer lugar que pese a lo que mantiene el denunciante y se recoge en la sentencia, no resulta acreditado, de manera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, al entender de la Sala, la comisión por parte de Mateo de los delitos de falsedad y estafa por los que ha sido condenado.

Así en primer lugar se mantiene por el denunciante que como consecuencia de que Mateo tramitara el supuesto pedido obrante al folio 15 de las actuaciones, y elaborara el documento que consta al folio 48 de las actuaciones, se hizo el pedido obrante al folio 50 puesto que no parece que se trate de las mismas cantidades ya que al folio 48 el importe que aparece es de 85500 dólares, y el número de unidades es de 45000 unidades mientras que en el folio 50 el número de unidades es de 11.250 y el importe de 21.375 dólares, como tampoco coincide con la cantidad que se refleja en el folio 51, que al parecer es una transferencia y en la que el importe es de 12.231'18 dólares. El denunciante explica que el folio 50 es una primera partida del total de unidades que consta en el folio 15 y que la transferencia del folio 51 incluye varias partidas, y dentro del importe total una cantidad de unos 4000 euros se corresponde con el pedido en cuestión. Siendo así, no consta ni que el denunciante llegara a comprar el total del pedido, falso según consta acreditado por la declaración de Paloma que supuestamente lo firma, ni por lo tanto a abonar el precio de compra de dichos productos, reconociendo que luego hicieron ventas a Vueling por un importe inferior de esos mismos productos, por lo que ni se prueba que tuviera un perjuicio por la supuesta tramitación indebida de esa compra falsa ni efectivamente se reclama una cantidad por este concepto.

Se mantiene en la sentencia que el recurrente realizó la falsificación de un pedido anterior, confeccionando el documento que consta al folio 15 de las actuaciones para recibir un anticipo de 3000 euros de manera indebida y que ese es el beneficio ilícito que el recurrente ha recibido pero en primer lugar hay que decir que el propio denunciante en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio no reclama esa cantidad, siendo el Ministerio Fiscal quien, en cambio la interesa como indemnización para la empresa denunciante. En el trámite de informe ciertamente la acusación particular, de manera irregular realiza una modificación de sus conclusiones, hasta el punto de que incluso califica los hechos como una estafa agravada el art. 250 del C.P . lo que implicaría que el Juzgado de lo Penal, por la pena que dicho precepto lleva aparejada, no sería competente, y en ese momento el Letrado del denunciante sí reclama esos 3000 euros además de un perjuicio de 80000 euros pero es evidente que la Juzgadora no considera pertinente en ese momento tal modificación por cuanto que ni siquiera da respuesta a ello. Por otra parte el propio denunciante en el acto del juicio mantiene que no existe ninguna cantidad pendiente de liquidación con el recurrente de lo que se desprende que el anticipo de 3000 euros sería compensado con las cantidades que la empresa le adeudaba como comisiones lo que no se discute por la parte denunciante.

De lo anterior se desprende que, aún en el supuesto de que el recurrente hubiera realizado la manipulación descrita, la finalidad no sería cobrar una comisión por los supuestos 134.000 euros que aparecen en ese pedido puesto que es claro que las comisiones se abonaban después de que se cobrara la factura, siendo el propio recurrente el que, según mantiene el denunciante en el acto del juicio le dijo que el pedido finalmente no se iba a materializar en venta. En cuanto a que lo hiciera para que le dieran un anticipo de 3000 euros el propio denunciante reconoce que de manera habitual le daba anticipos, según él porque siempre necesitaba dinero, y no se estima probada la vinculación exacta de este anticipo con el pedido, cuando la comisión que por el mismo podría percibir era de más del doble, y el recurrente cobró un anticipo antes de ese pedido, el 16 de abril y posteriormente al mismo, el 20 de mayo de 2009. Por lo tanto ni consta que, como se ha dicho, la empresa denunciante haya sufrido un perjuicio económico por tener que adquirir los 45.000 efectos que luego no se vendieron en relación con ese pedido, ni que el recurrente haya recibido 3000 euros que no le pertenecían, como mucho los habría cobrado anticipadamente a cuenta de unas comisiones que sí le tenían que abonar y de las que se le ha descontado dicha cantidad.

Como consecuencia de todo lo expuesto, este Tribunal entiende que no resulta acreditada la comisión por el recurrente de un delito de estafa por cuanto que no se ha probado un desplazamiento patrimonial por parte del denunciante y un correlativo enriquecimiento ilícito del denunciado, no resultando por ello acreditada la necesidad del engaño ni de la confección del documento para materializar el mismo, por lo que procede la estimación del recurso absolviendo al recurrente de los delitos por los que ha sido condenado.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr . así como las de la primera instancia

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez en representación de D. Mateo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 18 de Madrid, de fecha 7 de junio de 2012, en Juicio Oral nº 251/11 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS íntegramente la misma, absolviendo al recurrente de los delitos de apropiación indebida, falsedad y estafa por los que había sido condenado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada así como las de la primera instancia.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.