Sentencia Penal Nº 863/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 275/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE APELACIÓN 275/2019

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 457/2017

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM.

Iltmas Magistradas:

Sra.Montserrat Comas de Argemir i Cendra

Sra. Inmaculada Vacas Márquez

Sra. Aurora Figueras Izquierdo

Barcelona , a 10 de diciembre de 2019

Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 275/2019 , seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia condenatoria dictada en fecha 6 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 457/2017 contra D. Victorio , D. Luis Pablo y D. Jesús Carlos por los delitos de robo con fuerza en las cosas, estafa y receptación , encontrándose en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Victorio y Luis Pablo, como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza, y al acusado, Luis Pablo, como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y en el acusado, Victorio, de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de: A cada uno de los acusados por el delito continuado de robo con fuerza, 2 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y al acusado, Luis Pablo, por el delito de estafa, 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a Pedro Miguel en la cantidad de 415€ y a Marco Antonio en 160,24€, Así como al pago de las costas procesales causadas, en 1/6 a Victorio, y en 1/2 a Luis Pablo.

Y debo absolver y efectivamente absuelvo libremente a Jesús Carlos del delito de receptación del que viene acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en 1/3 parte. '

SEGUNDO.-Las representaciones procesales de Luis Pablo y Victorio interpusieron sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación se acordó la formación de rollo 275/2019 , quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista. Ha sido ponente Dña. Aurora Figueras Izquierdo , que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se acepta el relato de hechos probados que son del tenor literal siguiente:'Probado y así se declara que los acusados, Victorio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú, ejecutoria 205/14 del mismo Juzgado, por un delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses de prisión, sustituida por 9 meses de trabajos en beneficio de la comunidad; y Luis Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, sobre las 12.09h del día 26 de agosto de 2014, puestos de común acuerdo y guiados por la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, decidieron que Victorio entrara en las instalaciones deportivas CIES de la localidad de Martorell. Así las cosas, el acusado, Victorio, pagó la entrada correspondiente para acceder a la piscina del centro deportivo, se adentró en la zona de vestuarios masculinos y forzó los candados de dos taquillas ocupadas por Pedro Miguel e Marco Antonio y sustrajo los enseres personales de ambos.

Una vez fuera del gimnasio, el acusado, Victorio, entregó parte de los objetos sustraídos al acusado, Luis Pablo.

El acusado, Victorio, por su parte, vendió el teléfono marca Motorola, propiedad de Pedro Miguel, con nº de IMEI NUM000, al acusado, Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien lo adquirió para uso de un familiar, sin que haya quedado debidamente acreditado que fuese sabedor de su origen ilícito.

Por su parte, sobre las 12.20 horas del mismo día 26 de agosto de 2014, el acusado, Luis Pablo, se dirigió a la entidad bancaria La Caixa, oficina 3097, sita en la calle Buenaventura Piedemonte nº 2 de Martorell, y exhibiendo el DNI perteneciente a Marco Antonio en la ventanilla de la entidad, solicitó se le entregase 500€ en efectivo de la cuenta bancaria asociada al titular del DNI, nº NUM001, sin tener autorización para ello, cantidad que le fue entregada por el trabajador de la entidad.

Los efectos sustraídos a Pedro Miguel y por los que reclama son: su DNI y de Marisol, su permiso de conducir, su carnet profesional de guardia civil en grado de suboficial, dos tarjetas sanitarias de Adeslas, tres tarjetas bancarias tipo VISA, dos de ellas de la entidad La Caixa y otra de Banc de Sabadell, 225€ en metálico, una llave de coche, un juego de cinco llaves de su domicilio, un mano de parquin, una cartera de piel de color negro y un reloj Seiko. Todo ello tasado pericialmente en la cantidad de 415€ más IVA. Pedro Miguel no reclama por su teléfono móvil Motorola que le fue sustraído al haberlo recuperado.

Los efectos sustraídos a Marco Antonio y por los que reclama son: su bolsa de deporte, ropa variada de deporte, llaves del vehículo, cartera de color marrón, DNI propio, permiso de conducir, tarjeta de crédito/débito tipo VISA de la entidad La Caixa, tarjeta de crédito/débito del Corte Inglés, TIP-TIM Cuerpo de las Fuerzas Armadas, TIP-TIM con grado de Guardia Civil, tarjeta sanitaria Adeslas, tarjeta sanitaria ISFA, tarjeta AUGC, tarjeta digital de entrada al gimnasio, vaso de batido de proteínas y llaves de su domicilio. Todo ello tasado pericialmente en 160,24€ más IVA. El perjudicado no reclama por los 500€ que le fueron reintegrados de su cuenta por haber sido indemnizado por el banco. '

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia se alza Luis Pablo alegando en primer lugar vulneración del principio de motivación del art, 120.3 CE en relación con el art. 28 CP así como vulneración del principio de presunción de inocencia que también se estima vulnerado. En la sentencia no se explica el tipo de protagonismo del ahora recurrente en el robo lo que hace devenir inmotivada la sentencia y genera la indefensión prescrita en el art. 24.2 CE. No ha de ser admitida la comunicabilidad respecto a su participación en el delito de robo de las taquillas del gimnasio por el que ha sido condenado , pues no sólo no consta acuerdo previo con el otro acusado condenado por el mismo delito sino que aunque existiera no cabe sostener que la existencia de un acuerdo previo convierta a los diversos participes en coautores.

.No se ha acreditado el dominio el hecho que puede haber tenido el recurrente no ya de la continuidad delictiva sino del propio delito de robo por el que ha sido condenado pues el relato de la juez es muy abierto para proceder a la condena de Luis Pablo al no resultar descrita la conducta desplegada por Luis Pablo.

En segundo lugar alega aplicación indebida del art. 248.2 y 249 CP pues aunque no se discute la existencia de un desplazamiento patrimonial que ha provocado un perjuicio en entidad La Caixa y un beneficio en el acusado , sin embargo no se ha producido un engaño bastante para que los hechos puedan ser constitutivos de un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal se opone en base a iguales argumentos que los recogidos en la sentencia de instancia .

En relación al error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia se ha de partir de la premisa que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio: El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

En el supuesto enjuiciado la condena lo ha sido en base a la prueba indiciaria Respecto a la singularidad de la revisión en segunda instancia de sentencias condenatorias dictadas valorando prueba indiciaria, es menester la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada entre otras por la STS 1296/2014, de 18 de marzo de 2014 , según la cual: 'Hemos dicho recientemente ( STS 31/2014, de 27 de enero ) que la prueba indirecta no es de menos intensidad de convicción que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con los requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Como es sobradamente conocido, nuestro control en segunda instancia se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio ). También recientemente, en esa misma línea jurisprudencial se sitúa la STS 4447/2014 : 'Como se dijo en las SSTC 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa, si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

En relación al delito de robo con fuerza continuado, contrariamente a lo alegado por el recurrente, sí viene motivado en la sentencia de instancia los hechos que implican a Luis Pablo y que no han sido desvirtuados por el mismo, así el mosso de esquadra instructor de las diligencias reconoció a Luis Pablo en las fotografías registradas por las cámaras de seguridad de la oficina de La Caixa reconociendo al Sr. Luis Pablo y de la connivencia existente con el otro acusado existen numerosos indicios siendo destacable Luis Pablo después de la hora de la sustracción en las casillas del gimnasio de diferentes objetos utilizó una tarjeta sustraída en una de las mismas , ello en conjunto hace que este Tribunal igual que el juez a quo entienda que los acusados Luis Pablo y Victorio actuaron en las casillas conjuntamente en las casillas del gimnasio.

En relación a la estafa efectuando un reintegro de 500€ en La Caixa exhibiendo el DNI del titular ( Marco Antonio) de la cuenta bancaria, y firmando documento previamente sustraído a Marco Antonio también concurrió engaño bastante pues el empleado de La Caixa declaró que la foto que obraba en el DNI que le fue mostrado por Luis Pablo se parecía a éste y respecto a la firma que era muy simple y también muy igual a la realizada por el acusado .

De que el ahora recurrente fue quien efectuó el reintegro se acredita por la declaración de los mossos de esquadra NUM002 y NUM003 a los que mostrado el folio 92 lo ratificaron(al ser los suscribientes del mismo) explicando cómo se efectúa la identificación de los fotoprinters de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la entidad bancaria , haciendo difusión de los fotogramas a otras unidades de investigación y se hace la comparativa con el reconocimiento del acusado que previamente se haya efectuado por otra Unidad , y como en este caso se reconocía al Sr. Luis Pablo.

En consecuencia no puede prosperar ninguno de los motivos dada la suficiencia de la prueba incriminatoria en que la juzgadora fundamenta su sentencia respecto a la intervención del recurrente en el robo continuado y respecto a la estafa concurren todos los requisitos exigidos por el tipo , por lo que dada la íntegra desestimación del recurso se confirma la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Victorio se alza contra la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, considerando que ha existido un error en la identificación del ahora recurrente pues él nunca accedió a los vestuarios del centro deportivo. Se aportó el informe pericial antropomórfico de los mossos de esquadra de 7 de diciembre de 2016 en el que se concluye que las imágenes no presentan los requisitos de calidad necesarios para confeccionar un informe pericial de imágenes faciales , y a f. 302 y 303 los especialistas en identificación facial llegaron a la conclusión que las observaciones realizadas en el estudio no respaldan que se trataba d la misma persona , en consecuencia la racionalidad del proceso de valoración efectuado en la sentencias no ha resultado razonable como para ser prueba apta que enerve el principio de presunción de inocencia .Si el informe antropomórfico concluye que es imposible determinar qué persona es la que aparece en las imágenes , en aplicación de la lógica, a tenor de dichos fotoprinters, es harto difícil poder ver algún rasgo mínimamente concluyente sobre el autor de los hechos.La declaración autoinculpatoria de este apelante en sede policial no fue ratificada judicialmente .Interesa su libre absolución.

El Ministerio Fiscal se basa en iguales argumentos que los recogidos en la sentencia de instancia.

En el supuesto sometido a esta alzada la juez a quo ha realizado su inferencia en la valoración de la prueba indiciaria .

Partiendo de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico respecto de la presunción de inocencia y el valor de la prueba indiciaria y requisitos para constituir prueba de cargo incriminatoria la inferencia judicial ha sido lógica basada en pruebas revestidas de las debidas garantías .

Ciertamente , como alega el recurrente , la autoinculpación realizadas por Victorio en sede policial no es prueba de cargo incriminatoria pero la juzgadora sólo lo ha tomado como un indicio más y excluyéndolo este Tribunal llega a igual convicción que la juez de instancia.

Frente a la prueba antropomórfica se encuentran las pruebas testificales y son relevantes las de los agentes de los mossos de esquadra que intervinieron en las diligencias policiales . En cuanto a los agentes de la autoridad se ha de tener en consideración que es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS de 15 de septiembre de 1997 , 12 de marzo de 1999 , 14 de marzo y 11 de julio de 2001 , 26 de enero de 2002 , 18 de marzo de 2004 , 4 de junio de 2007 , 23 de septiembre de 2010 , 8 de octubre de 2012 o 23 de enero de 2015 , entre otras).

Ahora bien, esta Jurisprudencia tan terminante solo es aplicable a aquellos casos en que los agentes son testigos de hechos que se producen en el transcurso de su actividad profesional, pero no, cuando se ven involucrados en los mismos, lo que no ocurre en el supuesto sometido a esta alzada.

En el supuesto sometido a esta alzada depusieron en plenario los agentes con TIP NUM004 y NUM005 a los que se mostraron los folios 90 y 91(fotoprinters de las imágenes de las cámaras de grabación del gimnasio ) reconociendo al acusado en las mismas al comparar las imágenes disponibles en otras unidades de investigación en las que constaba como identificado Victorio.

No desvirtúa tampoco el recurso que Victorio vendió el móvil marca Motorola que fue sustraído a uno de los denunciantes a un tercero sin que pueda explicar porque se encontraba en posesión de este móvil , y que unido a la declaración de los antes citados agentes queda acreditado que el ahora recurrente entró en el gimnasio sin bolsa saliendo con una bolsa, transcurrido poco tiempo después de que fueran advertidas las sustracciones, siendo reconocida la bolsa por su dueño en acto de juicio.

En consecuencia, la inferencia judicial resulta lógica en base a los indicios expuestos por lo que este recurso debe ser desestimado

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales dede Victorio y D. Luis Pablo contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 6 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona , seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas continuado y, en consecuencia se confirma íntegramente la misma . Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.