Sentencia Penal Nº 865/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 160/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00865/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Procedimiento Abreviado nº 160/2013

Rollo R.P. nº 160/2013

Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid.

S E N T E N C I A NUM. 865/2013

ILTMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTA:

LUCIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADOS/AS:

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

ERNESTO CASADO DELGADO

En la ciudad de Madrid, a 5 de septiembre del año 2.013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de procedimiento abreviado número 160/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Lorenzo , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Orozco y dirigido técnicamente por el Letrado Sr. de Miguel Rodríguez; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid se dictó, con fecha 28 de noviembre de 2.012 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'El acusado, Lorenzo , al que le fue impuesta en virtud de auto de fecha 21 de mayo de 2.011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid , la prohibición de aproximarse a su ex pareja Adolfina , a menos de quinientos metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ésta, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, la cual le fue notificada debidamente al mismo y haciendo caso omiso a dicha resolución judicial, reanudó la convivencia con la misma, llegando a quedarse embarazada, para posteriormente dejar la relación y recibiendo a partir de ese momento Adolfina mensajes al teléfono móvil recibidos por el acusado con ánimo de menospreciar a la misma entre el 25 de febrero de 2.012, hasta el 28 de febrero de la misma fecha, tales como: 'Te odio, te deseo todo lo peor de la vida, cómo voy a poder querer a una asesina que mata a un hijo propio', 'chica eres una asesina, espero que hayas echado por el coño a nuestro hijo y te hayas quedado a gusto'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar a Lorenzo sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de doce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena en costas al acusado.

Que debo condenar a Lorenzo sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como autor responsable de una falta de vejaciones del artículo 620, ya definido, a la pena de ocho días de localización permanente, imponiéndole asimismo la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a quinientos metros de la persona de Adolfina , domicilio o lugar de trabajo de ésta o de cualquier otro lugar que ésta frecuente durante tres meses, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento acordadas, en su caso'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 4 de septiembre del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Como primer motivo de su impugnación aduce el recurrente, partiendo de su aceptación del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, que se habría producido en la misma una indebida falta de aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 14.3 del Código Penal , al considerar que el acusado, aun consciente de la prohibición de aproximarse y comunicar con quien fuera su pareja que le fue judicialmente impuesta, pensó que al haberse reanudado la convivencia por iniciativa de la propia Adolfina o, cuando menos, con la aquiescencia de ésta, su conducta era lícita, viniendo a considerar el apelante, en consecuencia, que actuó con error, vencible o invencible, de prohibición.

El motivo de impugnación no puede progresar por varias razones. En primer lugar, y por comenzar con la más evidente, porque en el referido relato de hechos probados, que la recurrente hace propios, no solo se describe que el acusado reanudó durante un período, posterior a la adopción de la medida cautelar y durante la vigencia de la misma, la convivencia con Adolfina , a iniciativa o con el consentimiento de ésta, sino que también, posteriormente, ya cesada la convivencia, le remitió sendos mensajes a su teléfono, de contenido claramente ofensivo (razón por la cual se le condena también como autor de una falta de vejaciones injustas, pronunciamiento éste frente al que no se alza), cuando lo cierto es que la medida cautelar acordada contenía tanto la prohibición de aproximarse a Adolfina como la de comunicar con ella. Ya con esto bastaría para que hubiera de desestimarse el presente motivo de apelación.

En cualquier caso, razona, además, el imputado, con relación a la reanudación de la convivencia, que el mismo, aún consciente de que la aproximación a Adolfina pudiera resultar constitutiva de delito, creyó que al aceptar ésta la reanudación de la convivencia, su conducta quedaba justificada, razonando acerca de los iguales efectos penales que tendría la eventual existencia de un error directo de prohibición o la de un error indirecto o inverso (al entender el acusado, erróneamente, que su conducta estaba amparada por la existencia de una eventual causa de justificación).

Más allá de que no resulta aquí necesario profundizar en la distinción entre el error directo de prohibición y el llamado error indirecto o inverso, --que no todos los autores juzgan equivalentes a efectos penales--, a nuestro juicio, de lo aducido por el ahora apelante no resultaría la existencia de error indirecto alguno (en tanto, no se consideraba existente por el acusado ninguna de las causas de justificación o ausencia de culpabilidad que se contemplan en nuestro Código Penal); sino, creemos, que más propiamente, lo que el apelante sostiene es que directamente el acusado pensó que al consentir Adolfina la reanudación de la convivencia, como así fue, su conducta ya no incidía en la típica descrita por el artículo 468.2, dicho de otro modo: no era constitutiva de delito.

Desde luego, como el propio recurrente afirma en su apelación, no cabe ya la menor duda de que, tras el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2.008, el consentimiento de la persona protegida no excluye la punibilidad del posible quebrantamiento, ni cuando se trata de penas ni cuando se trata de medidas de seguridad. Precisamente, partiendo de ello, asegura el recurrente que el aquí acusado desconocía esa realidad, actuó creyendo, por error, que su conducta era lícita.

Ciertamente, y como no podía ser de otro modo, nuestro Tribunal Supremo no ha negado que, en efecto, también en el marco del delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, puedan resultar de aplicación las prevenciones contenidas en el artículo 14.3 del Código Penal . Ello no significa, empero, como también el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de recordar repetidamente, que baste con aducir la existencia de ese error para que el mismo deba considerarse existente, al menos en su modalidad vencible si no invencible. A este respecto, resulta indispensable recordar que la doctrina científica, y también la jurisprudencial, se han visto en la necesidad de recordar que junto al error, vencible o invencible, de prohibición, cabe también contemplar la existencia de una tercera modalidad, el llamado error burdo, irrelevante desde el punto de vista penal y que, en realidad, conecta con la figura del llamado dolo eventual. Se trata de supuestos en los cuales, cabe considerar, a lo más, la existencia de ciertas dudas en la persona del acusado acerca de la posible ilicitud de su conducta, estando a su fácil alcance la forma de despejarlas, pero prefiriendo actuar como más apetece al socaire de esas dudas que prefiere no resolver. En el supuesto presente, el acusado, conforme él mismo ha reconocido, era perfecto conocer de la orden judicialmente dictada por la que se le prohibía de modo expreso aproximarse a la víctima. Si alguna duda albergaba respecto a la vigencia o eficacia de dicha orden, como consecuencia de que Adolfina le propuso o aceptó reanudar la convivencia, bien fácilmente pudo despejarla por el simple y accesible procedimiento de acudir al órgano jurisdiccional y preguntar al respecto, si no solicitar de la propia Adolfina que le exhibiera la resolución por cuya virtud la mencionada orden, que formalmente le fue notificada, hubiera podido dejarse sin efecto. Lejos de ello, prefirió actuar el acusado conforme le pareció más conveniente, según sus propios deseos, rehusando comprobar si, en efecto, la prohibición judicial que le había sido impuesta seguía o no en vigor, y en definitiva despreciando lo en ella resuelto, sin que pueda, por eso, considerarse aquí que actuó bajo la existencia de un error de prohibición, ni vencible ni invencible.

II

Como segundo motivo de su recurso, se queja la recurrente, en parte con razón, de la vulneración e su derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de nuestra Constitución , al carecer la resolución impugnada de motivación alguna mínimamente razonable en punto al modo en que la juzgadora de primer grado procedió a individualizar la pena que le fue impuesta como autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

En este sentido, y en primer lugar, aduce la parte apelante, en razonamiento que no estamos seguros de haber terminado de comprender, que no debió aplicarse el artículo 468.2 del Código Penal , puesto que 'en modo alguno puede hablarse de que el ofendido (quiere decir la ofendida) fuera su ex pareja, toda vez que ellos continuaba con la relación, 'aunque no lo podían reconocer expresamente porque lo tenían prohibido' (expresión esta última que no parece, por cierto, abonar la idea de un posible error de prohibición al respecto).

Decimos que no estamos seguros de haber comprendido adecuadamente los razonamientos de quien recurre, por cuanto lo que parece afirmar es que no eran ex pareja sino pareja, sin reparar en que en uno y otro caso la ofendida sería, evidentemente, una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal y, por ende, sin la menor duda, resultaría aplicable a la conducta del acusado, ahora apelante, el número 2 del artículo 468.

Sí debe prosperar el recurso, como ya se anticipó, por lo que respecta a la completa y absoluta falta de motivación de la pena de un año (máxima legalmente prevista en el mencionado artículo 468.2 del Código Penal ) que aquí, de forma caramente indebida, le resultó impuesta al acusado. En este caso, la absoluta falta de motivación advertida no obedece a la ausencia de argumentos sino a la utilización de razones que no resisten, por sumamente inconsistentes, el más mínimo análisis, ni se acomodan a las reglas de la lógica convencional (así lo expresa también el Ministerio Público en su escrito impugnando el recurso, por más que no recurriera la sentencia ni tampoco se adhiere al recurso interpuesto por la defensa del acusado).

Ciertamente, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada se argumenta que: 'se impone al acusado la pena de doce meses de prisión (máxima legalmente prevista en el artículo 468.2 del Código Penal ) al ser éste un hecho aislado y no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna'. El razonamiento resulta tan absurdo que obligadamente ha de pensarse que nos hallamos en presencia de un error material, grave eso sí en sus consecuencias, puesto que nadie podría comprender qué pena quedaría entonces reservada, --impuesta ya aquí la máxima por esas razones--, si el hecho no fuera aislado (que, por cierto, no lo fue) o si hubiera concurrido en la conducta del acusado alguna circunstancia agravante.

En definitiva, esta sala, estimando en este aspecto el recurso de apelación interpuesto, debe rectificar la sentencia de la instancia en el sentido de imponer al acusado, como autor del delito de quebrantamiento de medidas cautelares que se le imputa, la pena de seis meses de prisión, precisamente en atención a la existencia probada del consentimiento de Adolfina en la reanudación de la convivencia (elemento que aunque no excluye la punibilidad de la conducta, sí consideramos debe ser valorado en trance de individualizar la pena correspondiente al condenado) y al no apreciarse, además, razón alguna para apartarse del límite mínimo de la pena abstracta asociada a esta figura delictiva.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rodríguez Orozco, Procurador de los Tribunales y de Lorenzo contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de lo Penal número 37 de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2.012 , y en consecuencia debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución recurrida, únicamente en el sentido de establecer que la pena de prisiónque corresponde imponer al acusado como autor del delito de quebrantamiento de medida cautelar lo será de SEIS MESES(y no de doce); debiendo confirmar como confirmamos el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución impugnada; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.