Sentencia Penal Nº 865/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 769/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de febrero por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cartagena. Han intervenido el Ministerio Fiscal y como recurrentes Adrian , representado por la procuradora Sr. Fernández de la Cruz Martín; Federico , representado por el procurador Sr. Gil Alegre, y Macarena , representada por el procurador Sr. Monfort Edo.

Antecedentes

El Juzgado de Instrucción número 4 de Cartagena, instruyó procedimiento abreviado nº 13/2011, por delito contra la salud pública, en modalidad que causa grave daño a la salud y tenencia ilícita de armas, contra Adrian , Macarena y Federico , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cartagena, cuya sección 5ª dictó sentencia el día 27 de febrero de 2013, con los siguientes hechos probados:

Primero.- Se declara probado, que por parte del Equipo de Delincuencia organizada y Antidrogas (EDOA) de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete, se desarrolló al menos desde el mes de enero de 2010, la operación Mahuro, por tráfico de sustancias estupefacientes, cuya competencia residió en el juzgado de instrucción nº 1 de Casas Ibáñez , en el curso del cual se produjo el día 8 de junio de 2010 la detención entre otros del acusado en el presente procedimiento Federico , el cual quedó en libertad tras ser puesto a disposición judicial.

A consecuencia de lo cual, y por parte del mismo Equipo señalado se ordenó la vigilancia discreta de las actividades de los implicados, al tener indicios de que en Cartagena y la Unión, se estaban llevando a cabo actividades relacionadas al tráfico de estupefacientes.

El día 30 de noviembre de 2010. compareció en las dependencias de la Guardia Civil, una persona que libre y voluntariamente relató los detalles de la organización, que tras conseguir la droga en Santo domingo y Punta Cana, utilizaba las viviendas situadas en las CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 y la vivienda de la CALLE001 NUM003 , ambas de la Unión para guardar y elaborar la droga, y para venderla respectivamente.

Solicitado mandamiento de entrada y registro, fue acordada la medida mediante Auto de fecha 1 de diciembre de 2010 dictado por el juzgado de instrucción nº 4 de Cartagena para su práctica para el día siguiente.

Segundo.- en la diligencia practicada en el domicilio de la CALLE000 NUM000 , practicada a presencia de su moradora, la acusada Macarena , se intervino cocaína siendo: 330,45 gramos con pureza entre el 26,8% y 28,3%, 88,72 gramos con pureza del 48,6%, y 298,56 con pureza entre el 71,2 y 73,8%. La mayor parte de dicha sustancia fue hallada en el doble fondo de una silla situada en su habitación.

Asimismo se intervino hoja suelta con anotaciones conteniendo la palabra polen, utensilios para la elaboración de las sustancias estupefacientes, tales como recortes de plástico utilizados en la confección de papelinas, partes de una trituradora de marihuana, y sustancias empleadas par cortar y adulterar cocaína.

La sustancia intervenida tiene un valor en venta de 40.737,4 euros.

Tercero.- En la diligencia practicada en el domicilio de la CALLE001 NUM003 , practicada a presencia de su morador Adrian , fue hallado 173,94 gramos de cannabis sativa con valor de 900,36 euros, y 8,02 gramos de cocaína con pureza entre el 40,6 y el 58,7% con valor en venta de 466,3 euros.

Asimismo se intervino una libreta con anotaciones, recortes de plástico de los utilizados en la confección de papelinas de cocaína, dos básculas digitalizadas -siendo una de ellas de precisión- , una máquina de liar tabaco empleada en la confección de 'porros', caja de cartón conteniendo bolsitas de plástico con autocierre y recortes de alambre metálico plastificados en color verde, cortados en la misma longitud y utilizados par cerrar papelinas de cocaína, sustancia para 'cortar' la cocaína.

Igualmente se intervino una escopeta de cañón, marca Aya, modelo Cosmos, apta para el disparo, catalogada en el Reglamento de armas en la categoría 3.-2, precisando licencia de armas tipo E y guia de pertenencia; una pistola marca Blow modelo mini sin numeración, la cual era inicialmente un arma de fogueo habiendo sido manipulada, obteniendo como resultado final un arma de fuego siendo apta para el disparo, catalogada en el art. 3 del Reglamento de armas en la categoría 7.-6, siendo de libre adquisición, pero teniendo la consideración de arma prohibida al haber sido manipulada.

Ninguno de los acusados posee licencia de armas.

El acusado Adrian , vendía droga en el inmueble de la CALLE001 , lo cual realizaba cuando no se hallaba en el mismo su hijo Federico

El inmueble de la CALLE001 , estaba compuesta de la vivienda, y de dos trasteros sitos en el patio.

Cuarto.- El inmueble de la CALLE001 constituía asimismo la vivienda del acusado Federico .

Dicho acusado era consumidor a la fecha de los hechos, si bien en informe forense practicado se concluyó que en el momento de la exploración no se aprecia circunstancia alguna que pueda reducir su imputabilidad, siendo tanto la cocaína como el cannabis compatibles con un consumo intermitente no adictivo.'

2.- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' Debemos condenar y condenamos a la acusada Macarena como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a un mes para caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53-2 C. Penal .

Debemos condenar y condenamos al acusado Adrian como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el a rt. 368, inciso primero del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a un mes para caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53-2 C.Penal ; como autor de otro delito de tenencia ilícita de arma prohibida, tipificado en el art. 563 C. Penal a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 570.1 C. Penal privación a la tenencia y porte de armas por plazo de 4 años; como autor de otro delito de tenencia ilícita de arma reglamentada, tipificado en el art. 564-1.2 C. Penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 570.1 C. Penal privación a la tenencia y porte de armas por plazo de 4 años.

Debemos condenar y condenamos al acusado Federico como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a un mes para caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 C. Penal ; como autor de otro delito de tenencia ilícita de arma prohibida, tipificado en el art. 564-1.2 C.Penal a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 570.1 C. Penal privación a la tenencia y porte de armas por plazo de 4 años.

Procede el comiso de las armas y la sustancia intervenida.

Procede condenar a cada uno de los acusados, al abono de la tercera parte de las costas procesales.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.'

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Adrian , Macarena y Federico que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación de Adrian , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Con base en ela rt. 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2, de la Constitución Española )

Segundo.- Con base en el art. 849.1º de la Ley procesal , se alega la infracción del art. 368, inciso primero, del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción, por no aplicación del art. 21.6ª del Código Penal .

5.- La representación procesal de Federico , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2, de la Constitución Española ).

Segundo.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del art. 368, inciso primero, del Código Penal .

Tercero.- Con el mismo apoyo que el anterior, se alega la falta de aplicación del art. 21.6ª, del Código Penal .

6.- La representación procesal de Macarena , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y art. 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2, de la Constitución Española ).

Segundo.- Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

Tercero.- Con igual base que el anterior se alega la falta de aplicación del párrafo segundo, del art. 368 del Código Penal .

Cuarto.- También con la misma base, se alega la falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal .

Quinto.- Con base en el art. 850. 1º de la Ley Procesal , se alega denegación de diligencias de prueba.

7.- Instruido el Ministerio fiscal, solicita la admisión de los tres recursos, inadmitiendo todos sus motivos ; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2013.

Fundamentos

Primero. Lo denunciado, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que en la causa no ha quedado bien acreditada la existencia, como tal, de la droga cuya posesión se atribuye a la que recurre. En apoyo de esta afirmación se señala: que los informes con el resultado de los análisis aportados a la causa lo fueron sin intervención de la defensa; que el fiscal propuso como prueba pericial la del autor del análisis de la droga, pero solo para el caso de que se impugnase la documental; que esta parte impugnó la documental; que la sala de instancia declaró pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y por la defensa, para su práctica en el juicio; que, así, cuestionada la documental, debió practicarse la pericial; que al no comparecer el perito, la defensa solicitó la suspensión de la vista, lo que no fue aceptado.

Luego de la exposición de estas vicisitudes de la causa, la recurrente objeta 'la disparidad e incoherencia en cuanto a las cantidades de droga incautadas (ver fº 53, 307, 376, 398 y 432) -entre otros-, la falta de rigor en cuanto a la cadena de custodia de la droga (fº 384, 396 y 416 -ente otros-, la negligencia y dilación debida a la propia emisión del informe'. Sostiene que el informe no sería valorable siquiera como prueba documental, al haber sido impugnado y porque de su texto no se sigue que el análisis de la droga se hubiera ajustado a los protocolos científicos vigentes en la materia.

Acerca de la impugnación en la que se hace especial hincapié, resulta preciso invocar el acuerdo de pleno de esta sala, de 25 de mayo de 2005, en el sentido de que la manifestación de la defensa 'consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado, cuando hayan sido introducidos en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788,2 Lecrim '.

La recurrente hace hincapié en que su impugnación de esta prueba fue 'concreta y rigurosa'. Pero resulta que, estando al contenido de la misma, el examen de los folios que -dice- evidenciaría la 'disparidad e incoherencia en cuanto a las cantidades', no conduce a tal resultado, sino que, por el contrario, existe una esencial coincidencia entre la relación de 'sustancias incautadas a Macarena ' recibidas para su análisis (folio 398) y las que figuran descritas con el resultado de este (folios 429-430).

Ha puesto en cuestión también la cadena de custodia, y lo único que cabe constatar, ciertamente, es un retraso de en torno a tres meses en la práctica de la pericia, pero que figura realizada, precisamente, sobre las cantidades de droga recibidas en su momento. Y, además, de forma matizada, como corresponde, dando cuenta del tipo de droga ilegal detectado en cada caso, con la proporción del principio activo; y de la ausencia de cualquiera de las de esa clase en algunos de los productos incautados.

Así las cosas, hay que decir que la impugnación de que se trata fue de carácter meramente formal, objetándose -sin razón, como se ha visto- en algún impreciso aspecto la documentación relativa a la pericia sobre las sustancias aprehendidas, de la que no se sigue ninguna irregularidad en el procedimiento seguido al efecto. Además, concurre la circunstancia de que no existe motivo alguno concreto para dudar de la calidad técnica del mismo, llevado a cabo en un organismo oficial, y con expresión de sus resultados en la forma que es habitual en tal clase de determinaciones. Y, en fin, el retraso, ciertamente inaceptable, tampoco sugiere por sí solo, a falta de otros datos, ausencia de rigor en el trabajo científico de soporte.

Verdad es que el fiscal propuso la pericial, con presencia del facultativo correspondiente, para el caso de impugnación de la misma como documental. Pero, de la calidad de esta impugnación ya se ha dicho, y, al fin, la sala hizo uso de las atribuciones que le confiere el art. 788,2 Lecrim .

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo. Invocando el art. 849,1º Lecrim , se dice indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal . El argumento es que en los hechos probados de la sentencia solo se alude al hallazgo de ciertas cantidades de droga y de otras sustancias, de recortes de plástico y de una hoja suelta con anotaciones, en el domicilio de la recurrente. Pero no se dice que esto le perteneciera ni que tuviera conocimiento de su existencia. Luego se hacen diversas consideraciones sobre la prueba.

El motivo es de infracción de ley y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción. Siendo así, las consideraciones desarrolladas en el apartado C del motivo están por completo fuera de lugar, pues es de los hechos tal y como aparecen declarados probados de lo que hay que partir, si se trata de cuestionar su calificación jurídica, a lo que la recurrente destina este motivo de su impugnación.

Tiene razón cuando denuncia la parquedad en la expresión del relato de la sala, que se limita a constatar el hallazgo en la vivienda de lo que se ha dicho, sin hacer referencia expresa a que perteneciera a Macarena ni a la finalidad de esa tenencia. Pero del contexto forma parte la afirmación de que la mayor parte de lo hallado lo fue en el doble fondo de una silla, precisamente, en su habitación, lo que no deja lugar a dudas de la relación de aquella con ese material y de su destino de venta. Y al inicio del relato, bien que de una forma genérica, se habla de la utilización a la venta de las dos viviendas que se citan, una de ellas la de la recurrente.

Por eso, la pretensión de que esos datos pudieran carecer de encaje en las previsiones del art. 368 Cpenal , carece ostensiblemente de sustento.

Por otra parte, el tribunal razona bien su inferencia al respecto. Y es verdad que, al discurrir sobre el método que rige la inducción probatoria, admite la posibilidad de otras inferencias. Pero es claro que, en este punto, su razonamiento se produce en términos de mera hipótesis abstracta, porque en concreto, y en términos de experiencia corriente, resulta francamente inimaginable la intervención de alguien ajeno a la propia interesada, tratándose de un espacio tan personal.

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

Tercero. También como infracción de ley, se ha alegado la indebida inaplicación del art. 368,2º Cpenal . Por toda argumentación, la recurrente se remite al desarrollo de los dos motivos anteriores, que, como se ha visto, no están relacionados con la previsión de este precepto específico.

Y, tiene razón el fiscal, que manifiesta su oposición al motivo señalando que lo contemplado no es un acto de venta ocasional, sino una dedicación regular a esa clase de actividad, lo que por definición deja el supuesto examen fuera del campo de aquel precepto.

El motivo, claramente, no se sostiene.

Cuarto. El reproche, asimismo de infracción de ley, es de indebida aplicación de los arts. 29 y 63 Cpenal . Al respecto, se argumenta en el sentido de que, a pesar de la amplitud del concepto de autor que resulta del art. 368 Cpenal , y del carácter excepcional de las formas accesorias de participación, en último caso, la conducta atribuida a Macarena tendría que ser considerada una de estas. Y en apoyo de esta opción se citan casos como el de la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga, la cesión del domicilio por pura amistad; para concluir que, a tenor de los hechos probados, solo podría afirmarse que en el domicilio de la recurrente, madre de un hijo toxicómano, aparecieron algunas sustancias estupefacientes.

Pero la objeción no es atendible, pues para que fuera apreciable la complicidad tendría que tratarse de un supuesto de mínima colaboración; y lo que resulta de los hechos es la directa disponibilidad por la ahora recurrente de las cantidades de droga que allí se dice y de alguno de los elementos propios de su comercialización. Y la posesión estable para la ulterior venta, sería ya solo por eso, como bien objeta el fiscal, un acto de tráfico, por cooperación necesaria ( SSTS 801/2002, de 30 de abril y 1426//2005, de 7 de diciembre , ente muchas).

Quinto. La alegación es de quebrantamiento de forma ( art. 850,1º Lecrim ) por la denegación de la práctica de una diligencia de prueba que había sido previamente admitida. Con esto se hace referencia a la negativa a suspender la vista para dar lugar a la comparecencia del perito. En apoyo de esta pretensión se cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a supuestos en los que se hubiera impedido la utilización de un medio de prueba previamente admitido. Pero resulta que esta conclusión aparece regularmente condicionada a que la omisión de esa práctica hubiera dado lugar a indefensión. Y no es el caso, porque no consta en absoluto que la recurrente hubiera estado en condiciones de plantear alguna objeción de fondo al modo de realización de la pericia de que se trata. Desde luego, no resulta siquiera del propio planteamiento del recurso.

En efecto, pues sus reservas sobre el particular se limitan, por una parte, a la forma de producirse la documentación, frente a la que formula una objeción que, como se ha visto, carecía por completo de fundamento, cuando resulta que las sustancias trasladadas al laboratorio fueron, precisamente, las analizadas. Y, por otra, al asunto del retraso en la práctica del análisis o en la remisión del informe, pero sin que, más allá del transcurso del tiempo que se dijo, fuera reprochable alguna otra posible irregularidad.

De este modo, aunque no pueda decirse que la prueba propuesta careciera de pertinencia, lo que no cabe afirmar ahora es que su realización en el modo interesado por la que recurre hubiera podido modificar el sentido del fallo, pues no concurre ningún indicio que lo haga plausible.

Por eso, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Adrian

Primero. El reproche es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que en la vivienda se hallaron apenas 4 gramos de cocaína, dándose la circunstancia de que en la misma habitaba también el hijo del recurrente, que asumió su condición de consumidor y que la droga era de su propiedad. Por otra parte, se subraya que la testigo protegida dijo haber visto al recurrente vendiendo 'polen', que en todo caso sería un derivado de la cannabis. Pero es que, además, no se habría probado la realización por su parte de ningún acto de venta. En cuanto a las armas, se señala que el otro morador de la vivienda, Federico dijo que eran suyas. Y se pone de relieve que la sala ha tratado al recurrente de un modo más favorable que a aquel en materia de penalidad, por entender que era menor su implicación, aun cuando, se entiende, no hay datos probatorios para concluir que esta existiera en ningún grado.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si el tratamiento del material probatorio por parte de la sala se ajusta o no a este canon; y la respuesta es que sí.

En efecto, pues consta que el recurrente habitaba en la vivienda de la CALLE001 , en la que se hallaron, no solo las sustancias descritas en los hechos, sino elementos sin otra aplicación, a tenor del contexto, que la de distribuir las dosis para su comercialización. Además, junto a estos datos objetivos, el tribunal contó con la manifestación de la testigo protegida, que informó de cómo tanto aquel como su hijo se dedicaban a la venta de drogas ilegales, y no solo de derivados de cannabis, sino de todo.

Por lo que hace a las armas, la sala de instancia ha tenido en cuenta que se hallaban igualmente en la vivienda, y a disposición de los dos moradores, pues nada indica que fueran exclusivamente de uno de ellos.

En ambos casos, el modo de razonar es irreprochable, al tratarse de una vivienda, según todos los indicadores, compartida en un régimen de igualdad en todos los planos, por los dos acusados.

En consecuencia, el motivo no es atendible.

Segundo. Invocando el art. 849,1º Lecrim , se objeta que el art. 368 Cpenal habría sido aplicado incorrectamente. Al respecto se objeta que en los hechos no figura que el recurrente traficase con droga.

De nuevo hay que decir que los hechos probados pecan de cierta falta de expresividad en ese sentido, puesto que deberían haber incorporado la referencia a la actividad del recurrente, que este echa de menos.

Pero, siendo así, también lo es que, como en el caso de la anterior recurrente, las características de lo hallado, que sí figura con bastante detalle en el relato de la sala no harían plausible otra hipótesis que no fuera la del destino de venta de las sustancias y los materiales. Y asimismo sucede que consta la ya aludida referencia genérica al uso de ambas viviendas para ese fin.

Por tanto, la impugnación carece de base y no es atendible.

Tercero. Al amparo del mismo art. 849,1º Lecrim se dice que tendría que haberse aplicado el art. 21,6ª Cpenal , que, por eso, se considera infringido.

El fiscal recuerda que la causa experimentó algún retraso, por las suspensiones del juicio debidas a la falta de localización de la testigo protegida. Pero, en todo caso, lo cierto es que, iniciada la tramitación en diciembre de 2010, el primer señalamiento de la vista lo fue para la fecha del 1 de febrero del 2012, esto es, para poco más de un año después.

Basta con poner este dato de manifiesto para que pueda concluirse que en modo alguno se está en presencia de la demora extraordinaria en el desarrollo del proceso que reclama ese precepto.

Así, el motivo no puede estimarse.

Recurso de Federico

Primero. Lo objetado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que el registro de la vivienda se produjo sin la presencia de este recurrente, a pesar de que habitaba en ella. Por eso, es la conclusión, no podría seguirse para el ninguna responsabilidad derivada de la existencia allí de lo incautado en esa diligencia.

El fiscal, en la oposición al motivo, ha subrayado que, en el momento de practicarse esa actuación, no se conocía el paradero del impugnante.

A tenor de lo que ahora se sabe, está fuera de duda su condición de morador, y, por eso, la de 'interesado', a los efectos del art. 569 Lecrim . Además, es bien conocido que la jurisprudencia de esta sala, interpretando el art. 569 de la Ley de E. Criminal es reiterada y tajante, en el sentido de exigir esa presencia del afectado por la injerencia en el domicilio y señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél 'no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante'. Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que regularmente le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y ss ., y en particular el art. 569.

El examen del acta permite comprobar que el registro se llevó a cabo con presencia de Adrian , que aparece como el titular de la vivienda. Y se da la circunstancia de que en ese momento de las actuaciones existe notable imprecisión acerca de la clase de relación del ahora recurrente con la misma; lo que hace que su ausencia en el momento de la entrada y durante la práctica de la diligencia no sea reprochable, y, por ende, tampoco valorable como causa de nulidad. Así, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Se ha alegado infracción de ley, en concreto por la indebida aplicación del art. 368 Cpenal . El argumento es que los hechos probados no describen un supuesto que resulte subsumible en este precepto, en relación con este acusado.

El examen del relato de la sala pone de manifiesto, por un lado, que el ahora recurrente fue detenido, en el marco de una operación contra el tráfico de drogas, el 8 de junio de 2010, y luego puesto en libertad. Se dice también que en la vivienda de la CALLE001 (en la que habitaba asimismo este acusado) se vendía esa clase de sustancias. Pero ocurre que la venta se atribuye en exclusiva a Adrian , que -se dice- lo hacía en ausencia de su hijo.

En efecto, acreditado que en ese inmueble se llevaba a cabo tal actividad ilegal, esta aparece claramente atribuida al último citado, pero en unos términos que tienen como interpretación más adecuada la que reclama el recurrente, esto es, de que la venta se hacía (solo) por Adrian y solocuando Federico no estaba en casa. Y es que, al contrario del caso de la primera recurrente, en el que ella aparece como la única persona dedicada a tal actividad en el domicilio de la CALLE000 NUM000 ; en este otro supuesto, la hipótesis de la dedicación al tráfico, que figura acreditada, se satisface con la sola referencia a Adrian , que, además, es el único al que se atribuye de manera expresa, y, según se ha visto, precisamente, cuando su hijo faltaba de la vivienda.

Esta lectura de los hechos no solo es plausible, sino que, tomados en sí mismos a los fines de la subsunción, es la más plausible. Y, siendo así, y dado que de ellos no resulta, en lo que a Federico se refiere, con claridad suficiente un supuesto de hecho incardinable en la previsión del art. 368 Cpenal , debe darse la razón al recurrente, con estimación del motivo.

Tercero. En su planteamiento, este motivo reproduce el del mismo ordinal del anterior recurrente, así debe estarse a lo resuelto.

Cuarto. En este recurso no figura ningún motivo de impugnación explícita de la condena por dos delitos de tenencia ilícita de armas; aunque esta puede considerarse implícitamente cuestionada en el primer motivo, fundado en la supuesta vulneración de la presunción de inocencia.

Pues bien, con este apoyo, y en vista de que en los hechos no figura ningún dato idóneo para justificar un trato diferencial en materia de penalidad a este acusado, deberá dispensársele el mismo dado en la sentencia a Adrian .

Fallo

Se estima el motivo segundo del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación procesal de Federico , contra la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cartagena, en fecha 27 de febrero de 2013 , y, en consecuencia anulamos parcialmente la referida resolución dictando segunda sentencia más conforme a derecho. Declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Se desestima el recurso interpuesto por las representaciones procesales de Macarena y Adrian contra la mencionada sentencia y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas .

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez