Sentencia Penal Nº 866/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 76/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 346/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 DE BARCELONA

ACUSADO: Casimiro

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 866/2010

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

Barcelona, a diecisiete de noviembre del dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 76/2010,

correspondiente a las Diligencias Previas nº 346/2010 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguida por un delito Electoral, contra el acusado Casimiro , con carta de identidad italiana nº NUM000 , nacido en Camposampiero (Italia) el día 21 de septiembre del año 1979, domiciliado en Barcelona, cuya

solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Eugeni Teixido Gou y defendido por el Letrado D. Federico Wahnich

Chriqui, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Encarnación Albarracin. Como Magistrado Ponente, en la

presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 16 de noviembre con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical y documentall, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito electoral, del art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General en relación con los arts. 137 de la misma Ley y 40 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cuarenta días de multa con una cuota diaria de diez euros y multa de cinco meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dos años y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa de la acusada, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido nombrado para desempeñar el cargo de presidente de la Mesa Electoral U Distrito 01 Sección 28 de Barcelona, para las elecciones al Parlamente Europeo celebradas el día 7 de junio del año 2009, no compareció al acto de constitución de la mesa.

No consta acreditado que Casimiro hubiera hecho manifestación de voluntad de participar en dichos comicios electorales en España.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos.- El delito electoral tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, del Régimen Electoral General (LOREG ), se configura como un delito especial propio, en cuanto el sujeto activo debe reunir la condición de designado presidente o vocal de la mesa electoral, o suplente de los respectivos cargos; lo que, en el presente caso, inmediatamente obliga no sólo a examinar si el acusado Casimiro -de nacionalidad italiana y, por tanto, ciudadano de la Unión Europea - fue designado para dichos cargos, sino también si tal designación fue legítima, de conformidad con la legislación electoral y, más concretamente, con los preceptos de la misma que regulan la participación de extranjeros ciudadanos europeos en las elecciones municipales.

La designación del acusado como presidente de la mesa electoral U, Sección 28 Distrito 01 del municipio de Barcelona queda fuera de toda duda, por admitida por aquél y por resultar así de los documentos obrantes en las actuaciones.

No ocurre igual en lo referente al deber del acusado de participar en la administración electoral como miembro de la mesa. Debemos recordar que el Artículo 25 de la Ley del Régimen Electoral General dispone que la Mesa Electoral está formada por un Presidente y dos Vocales y el art. 26 del mismo cuerpo legal establece que el Presidente y los vocales de cada Mesa son designados por sorteo público entre la totalidad de las personas censadas en la Sección correspondiente, que sean menores de sesenta y cinco años y que sepan leer y escribir, siendo requisito necesario que el Presidente tenga el título de Bachiller o el de Formación Profesional de segundo Grado o subsidiariamente el de Graduado Escolar o equivalente.

Por otra parte, el Artículo 31 de la misma Ley se refiere al censo electoral en los siguientes términos: 1. El censo electoral contiene la inscripción de quienes reúnen los requisitos para ser elector y no se hallen privados, definitiva o temporalmente, del derecho de sufragio. 2. El censo electoral está compuesto por el censo de los electores residentes en España y por el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero. 3. El Censo Electoral es único para toda clase de elecciones, sin perjuicio de su posible ampliación para las elecciones Municipales y del Parlamento Europeo a tenor de lo dispuesto en los artículos 176 a 210 de la presente Ley Orgánica .

Por último, el Artículo 210 de la Ley del Régimen Electoral General dispone que "sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo I del Título I de esta Ley, gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones al Parlamento Europeo todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española: a) Tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea según lo previsto en el párrafo 2.º del apartado 1 del artículo 8 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. b) Reúnan los requisitos para ser elector exigidos en esta Ley para los españoles y gocen del derecho de sufragio activo en el Estado miembro de origen. 2. Nadie podrá votar más de una vez en las mismas elecciones. 3. Para que un ciudadano, no español, de la Unión Europea pueda ejercer el derecho de sufragio activo en España, deberá haber optado previamente en tal sentido".

Con independencia de si el derecho del ciudadano comunitario a ser elector lleva consigo el deber de formar parte de las mesas electorales si es designado para ello, lo cierto es que uno y otro se sujetarían a la previa manifestación de voluntad de aquél, sin que, no obstante, ninguna norma establezca ni el carácter de tal manifestación ni el momento, modo y lugar en que debe o puede realizarse.

Al margen de lo que pueda considerarse en otros ámbitos jurídicos -administrativo, electoral- sobre si la manifestación de voluntad puede ser tácita o presunta - por el mero hecho de que, inscrito en el censo, el extranjero se presente a votar-, en el ámbito del Derecho Penal no caben las presunciones contra reo y menos cuando el requisito de estar inscrito en el censo, para ser elector, se configura a través de un procedimiento administrativo reglado de modo que resulta automático y obligatoria tal condición (Artículo 32 LOREG , antes citado). Es consecuencia de todo lo expuesto que en el acusado Casimiro no se dan las condiciones que el precepto del Artículo 143 LOREG exige en el sujeto activo del delito, puesto que si formalmente fue designado miembro de la mesa electoral no existía el deber de formar parte de ella por no constar que hubiera optado votar en España, de modo que su conducta no fue ni antijurídica ni típica cuando, como se ha dicho, el delito electoral citado es un delito "de propia mano" o especial propio.

De todo lo expuesto, tenemos que concluir que, no habiendo quedado acreditado que el acusado hubiera optado por emitir su voto en España, es procedente absolverle del delito electoral por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVER a la acusada Casimiro , declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.