Sentencia Penal Nº 867/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1269/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00867/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 1269 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de ALCALA DE HENARES

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 4 /2011

SENTENCIA

Apelación RP 1269/11

Juzgado Penal nº 6 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido nº 4/11

SENTENCIA Nº 867/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

D. José de la Mata Amaya

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a trece de septiembre de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº4/11procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de amenazas y falta de amenazas, injurias y vejaciones siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Cayetano y apelado la representación procesal de Esther y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el cuatro de abril de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Que D. Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales se encuentra casado con Da Esther , encontrándose separado de hecho de la misma desde el 27 de octubre de 2010. En un día indeterminado del mes de diciembre de 2010 y encontrándose en el aparcamiento del Hospital Gregorio Marañón de Madrid, Cayetano dijo a Esther que, en caso de que él no pudiera ver a los niños saldría Esther "con una caja de pino por delante", encontrándose presente la hija menor de edad que tiene en común.

El día 9 de febrero de 2011 y a las 14,47 horas Cayetano envió un mensaje de texto al teléfono móvil de Esther que decía textualmente "ya no pago para follar con una puta como tú" y a las 15,05 horas "a ti ya si que no te queda ni la vergüenza, has caído todo lo bajo que puedes caer adúltera qué pena no estar en Afganistán para tirarte la primera piedra". El día 10 de febrero de 2011 Cayetano envió a Esther nuevo mensaje que decía "podías elegir señora o puta tú sabes lo que escogiste ahora asume las consecuencias". Igualmente y mediante conversación telefónica, el 9 de marzo de 2011 Cayetano dijo a Esther "la próxima vez que me llames hijo de puta te voy a dar una hostia".

Que durante los días 21 a 24 de febrero de 2011 D. Cayetano y Da Esther intercambiaron una serie de mensajes de texto, vía Internet, de contenido sexual, poniéndose de manifiesto la presunta excitación que se provocaban mutuamente.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que condeno a D. Cayetano como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los delitos que se citan a las penas siguientes:

-Por un delito de amenazas de carácter leve, tipificado y penado en el artículo 171,4 del Código Penal concurriendo igualmente la circunstancia de presencia de menor prevista en su apartado 5°, a la pena de nueve meses de prisión y prohibición de acercamiento y comunicación a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Da Esther a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de un año y ocho meses.

-Por un delito de amenazas de carácter leve, tipificado y penado en el artículo 171,4 del Código Penal y previo consentimiento de mismo en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, la pena de treinta y un días de trabajo en beneficio de la comunidad, así como a la prohibición de acercamiento y comunicación a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Esther a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de doce meses.

-Por una falta de injurias de carácter leve, tipificada y penada en el artículo 620,2 del Código Penal a la pena de cuatro días de localización permanente así como la prohibición de acercamiento y comunicación a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Esther a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de tres meses.

-Por una falta de vejaciones injustas de carácter leve, tipificada y penada en el artículo 620,2 del Código Penal , a la pena de seis días de localización permanente y a la prohibición de acercamiento y comunicación a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Esther a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de seis meses.

Que absuelvo a D. Cayetano del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar que había sido objeto de acusación.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Cayetano que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Cayetano contra la sentencia de fecha cuatro de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de henares, invocando como primer motivo de recurso infracción de precepto legal por indebida aplicación del artº 171.4 y 5 del Código Penal , en relación al primero de los delitos por el que se le condena, y a lo sumo podría ser de aplicación el párrafo sexto del citado precepto, y como segundo motivo , en relación al segundo de los delitos , igualmente infracción de precepto penal por indebida aplicación del artº 171.4 del mismo texto legal y subsidiariamente la aplicación del párrafo sexto.

Pues bien , el primer motivo no puede tener favorable acogida toda vez que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, y lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino la legítima discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del Código Penal en la declaración testifical prestada por la perjudicada y su madre relatando ambas como el acusado le dijo a su esposa, de la que se hallaba separado de hecho, en el parquin del hospital Gregorio Marañón, como consecuencia de una discusión, estando presente la hija menor, por motivo de quien de los dos se iba a hacer cargo de la custodia de los hijos comunes, que si él no podía verlos, ella saldría en una caja de pino.

Dicha expresión, en presencia de su hija, no puede justificarse en la conducta de su esposa Esther que había iniciado una relación sentimental con un compañero de trabajo, durante la cual y conforme se expuso por el recurrente, incluso durante un tiempo permaneció viviendo con el acusado, hasta que este le dijo que se marchase del domicilio, estando sumidos en una grave crisis con reproches mutuos , por lo que esta frase solo ha sido puntual , siendo él por el contrario el que había sido maltratado psíquicamente por ella, pues lo que sanciona el tipo penal de amenazas leves es la inquietud o desasosiego que se causa en una persona como consecuencia de escuchar unas determinadas palabras o expresiones, resultando indiferente que estas no se produjeran con anterioridad, lo que solo, en su caso, podría hacer aún más reprochable su conducta, habiendo afirmado Esther de otra parte, que tenia cierto de miedo dado el desarrollo de los acontecimientos.

Tampoco, puede ser de aplicación el párrafo sexto, con base en aquellos argumentos, ya que dicha frase no tiene la menor entidad que requiere el tipo privilegiado, y se profirió en presencia de su hija menor, sin que finalmente pueda decirse como lo hace el recurrente que se trate de un episodio aislado, a la vista de la conducta posterior del acusado, por las que también ha resultado condenado.

El motivo se desestima.

En relación al segundo de los motivos, por el juez a quo se considera acreditado que el acusado e dijo a su esposa por vía telefónica que como le volviese a llamar hijo de puta la iba a dar una hostia, lo que no se cuestiona por el Cayetano , arguyendo que respondía al previo insulto de su esposa; dicha exculpación ha sido teniendo en cuanta por el juez a quo al imponer la pena mínima, lo que se comparte por la Sala, rechazándose la falta de tipicidad que se argumenta por la defensa o la menor entidad que se propugna arguyendo un solo ánimo de respuesta a un previo, insulto de Esther , pues no puede olvidarse que nuestro Tribunal Supremo, indica para el caso de las injurias, el animus retorquendi no es per se causa de exclusión de la penalidad, pues la respuesta jurídica al insulto es la querella, no otro insulto, recogiendo la STS Sala 2ª de 12 febrero 1991 , que "el ánimo de devolver una previa injuria recibida, que en eso consiste el " animus retorquendi i "ha sido de siempre objeto de importantes controversias porque se ha estimado, por lo general, que el Derecho penal no podía llegar a la compensación de las injurias que, trastocando todos los principios asumidos en defensa de la seguridad jurídica, supondría la anulación de un delito por la consumación de otro. La causa de impunidad, en definición más ajustada al enjuiciamiento penal, significa la respuesta a un acto jurídico mediante otro semejante o análogo, lo que de principio es totalmente inadmisible salvo aquellos casos excepcionales de riesgo actual e inminente en los que por hallarse en colisión intereses o deberes legítimos, constituye aquél "contraataque" el único recurso para salvaguardar y proteger el bien jurídico comprometido. La conclusión más unánime de esta Sala se encamina a que en los supuestos en que ese "animus retorquendi" fuera admisible, su influencia en la acción penal únicamente podría originar efectos atenuatorios ( sentencias de 27 de septiembre de 1978 y 23 de diciembre de 1989 )".

La sentencia de la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Gerona de 7 de marzo de 2008 "el "animus retorquendi" , retorsión o compensación que late en el "tu quoque" (tu también) no cumple los requisitos de la «legítima defensa», pues, en primer lugar, mediante expresiones injuriosas no se defiende ni se lava el honor maltrecho de quien las profiere, sino que solo lesiona otro bien jurídico, cual es el honor del injuriante, y, en segundo lugar, difícilmente se cumple el criterio de la actualidad de la agresión, pues una vez que la expresión injuriosa ha sido vertida, ha finalizado el ataque en que estaba insita; a lo más, el "animus retorquendi" puede servir para atenuar los efectos de la pena.

Y la del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1991 : "El ánimo de devolver una previa injuria recibida, que en eso consiste el animus retorquendi, ha sido siempre objeto de importantes controversias porque se ha estimado, por lo general, que el Derecho Penal no podía llegar a la compensación de las injurias que, trastocando todos los principios asumidos en defensa de la seguridad jurídica, supondría la anulación de un delito por la consumación de otro.

La causa de impunidad, en definición más ajustada al enjuiciamiento penal, significa la respuesta a un acto jurídico mediante otro semejante o análogo, lo que de principio es totalmente inadmisible salvo aquellos casos excepcionales de riesgo actual e inminente en los que por hallarse en colisión intereses o deberes legítimos, constituye aquél «contraataque» el único recurso para salvaguardar y proteger el bien jurídico comprometido.

La conclusión más unánime de esta Sala se encamina a que en los supuestos en que ese animus retorquendii fuera admisible, su influencia en la acción penal únicamente podría originar efectos atenuatorios ( SS 27 Sep. 1978 y 23 Dic. 1989 ) en tanto en cuanto que si bien deberían conceptuarse como injuriosas determinadas expresiones, hablando en hipótesis, no se penarían éstas en la misma medida que si se tratare de injurias hechas sin razón ni motivo alguno, pues es lógico que la persona que resulte ofendida por un delito de injurias por haber dado lugar a ellas mediante actos censurables aunque no punibles, no deba gozar de la misma protección del Derecho que quienes se comportan con exquisita corrección y, sin embargo, son injuriados sin causa que lo justifique.

En cualquier caso, y prescindiendo ahora de si tales condicionantes atenuatorios concurrirían en el supuesto de autos, es evidente y lógico que la viabilidad de esa intención enervante del dolo intencional requiera 3 requisitos ineludibles. Que la injuria supuestamente padecida sea en calidad y cantidad semejante a la que se profiere por la retorsión. Que no haya transcurrido un término excesivamente largo entre una y otra. Finalmente, y como dice la sentencia de la instancia, que el destinatario de esa pretendida primera injuria fuere la misma persona que después responde con los actos y expresiones sometidas a juicio penal, ya que en caso contrario, lo que aquí aconteció, carecería de sentido la conducta de quien sin título alguno pretende suplantar lo que un tercero no ha querido o no ha podido hacer.".

Y como hemos expuesto, en el presente caso, en absoluto puede prosperar la argumentación del recurrente pues en ningún caso cabría amparar la conducta del apelante en la causa de justificación se que propugna por cuanto , según la jurisprudencia reseñada la contestación con insultos a otros no puede estimarse legítima defensa, y mucho menos cuando la respuesta se torna en una amenaza.

SEGUNDO.- Se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de Cayetano contra la sentencia de referencia, CONFIRMANDO la misma, con declaración de las costas de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.