Sentencia Penal Nº 867/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 146/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 146/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 164/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MANRESA

APELANTE: Margarita

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 867/2013

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. ROSER BACH FABREGÓ

Barcelona, a cinco de noviembre del dos mil trece.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 146/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 164/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, seguido por un delito continuado de estafa, en el que se dictó sentencia el día 27 de marzo del año en curso. Ha sido parte apelante Margarita y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Margarita sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora criminalmente responsable de un DELITOcontinuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.2 y 249 del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como las costas causadas en el presente juicio'.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Ha resultado probado y así se declara que, la acusada Margarita , tras hacer suya una tarjeta de crédito titularidad de su amiga Dª Ángeles , sin que conste como obtuvo el pin, acudió en diferentes momentos del día 18 de septiembre de 2009 hasta la oficina de la Caixa de Catalunya, sita la calle Jacinto Verdaguer nº 28 de Vic y obtuvo haciendo uso de dicha tarjeta en el cajero la cantidad de 900 euros. Al día siguiente 19 de septiembre, la acusada acudió hasta la oficina de la Caixa de Catalunya sita en el nº 41 de la Plaça Mayor de la misma localidad, y mediante el uso de la misma tarjeta, extrajo la cantidad de 900 euros. No reclamando la perjudicada.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- La recurrente considera que los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el ámbito del delito continuado de estafa, toda vez que la estafa informática presupone una pluralidad de hechos encaminados a revertir en el sujeto activo el beneficio patrimonial que buscaba.

El motivo de impugnación alegado por la recurrente no puede prosperar. Según la jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 1038/2004 , de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a)pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b)identidad de sujeto activo; c)elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d)homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e)elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f)una cierta conexidad espacio-temporal.

En algunos casos (ver STS nº 421/2013 ) la jurisprudencia ha considerado que existía una unidad natural de acción incompatible con la apreciación de una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables (por ejemplo, cuando una persona para simular el pago del objeto comprado libra en unidad de actos tres cheques distintos), pero lo cierto es que en el presente caso se aprecia una pluralidad de hechos delictivos, toda vez que la extracción de los cajeros automáticos se produjo en dos momentos claramente diferenciados.

Por otra parte, la interpretación que la recurrente hace del tipo penal de la estafa informática carece de todo sustento doctrinal o jurisprudencial, sin que el precepto correspondiente del Código Penal permita hacer una lectura como la que hace la recurrente.

Por todo lo expuesto, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Margarita , contra la sentencia dictada el día 27 de marzo del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, en el Procedimiento Abreviado nº 164/2011, seguido por un delito continuado de estafa, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.