Sentencia Penal Nº 867/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 765/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 10 de marzo de 2014 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Germán , representado por la procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, Marcial representado por la Procuradora Sra. Plaza Villa y Santiago representado por la Procuradora Sra. Vega Valdesueiro. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 3 de Prat de Llobregat instruyó sumario 1/10, por delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas contra Germán , Marcial , Santiago , Borja (fallecido) y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2014 , con los siguientes hechos probados:

'Se considera probado que sobre las 10.50 horas del día 6 de mayo de 2010 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la Línea Aérea Tap Portugal procedente de Río de Janeiro, vía Lisboa, Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual portaba, además de documentación y 240 euros en el bolso de mano, como equipaje facturado una maleta Tengslong, color negro con cierre de cremallera y combinación numérica, provista de etiqueta de facturación de equipajes n° NUM000 a su nombre en cuyo interior y mezclados con su ropa personal se hallaron tres paquetes envueltos en plástico transparente con papel de calco color azul que contenían una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto total de 2.571 gramos, un peso neto de 2.304 gramos con una riqueza en base del 70% +- 3% y la cantidad total de cocaína base de 1.612 gramos +- 69 gramos valorados en el mercado ilícito en 83.282 euros al por mayor y en 153.283 euros al por menor, sustancia que transportaba a España por dinero y a su llegada a Barcelona debía entregar a Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, titular del teléfono NUM001 de Vodafone, número de teléfono al que según indicaciones debía llamar una vez superados los trámites aduaneros y del que antes de llegar al control recibió una llamada diciéndole que la esperaba en el bar.

Igualmente sobre las 18.00 horas del día 20 de junio de 2010 llegó al Aeropuerto de El Prat de Llobregat en el vuelo de la Línea Aérea Tap, procedente de Rio de Janeiro, vía Lisboa, Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el cual portaba como equipaje facturado una maleta Santino, color marrón, provista de etiqueta de facturación de equipaje n° NUM002 a su nombre en cuyo interior y en la zona donde se aloja el mecanismo de arrastre se hallaron once paquetes de plástico que contenían una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto total de 2.779 gramos, distribuidos en tres partes con peso neto respectivamente de sustancia de 980,600, 1.018,300 y 481 gramos con un porcentaje de riqueza respectivamente del 73%+- 3%, 28+- 1 % y 18%+- 1 % y la cantidad total de cocaína base respectivamente de 716 gramos +- -29 gramos, 285 gramos +- -10 gramos y 87 gramos +-5 gramos( setecientos dieciséis gramos doscientos ochenta y cinco gramos y ochenta y siete gramos, valorados en el mercado ilícito aproximadamente en 90.020 euros.

Ha resultado probado que dicha sustancia, que Borja transportaba a España por dinero, debía ser entregada al pasar la Aduana a Matías , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien había concertado la adquisición de la sustancia y viajaba con él de regreso en el mismo vuelo desde Brasil y a quien no se detuvo por no encontrarse en su equipaje sustancia alguna sino en el de Borja donde se habla ubicado por los proveedores, habiendo adquirido en la agencia Viajes Travel Fáctory S.L Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales quien en ambas ocasiones esperaba a los que llegaban de Brasil en el aeropuerto. los dos billetes para los trayectos Río de Janeiro- Lisboa-Barcelona de los días 19 y 20 de junio de 2010 con numero de localizador NUM003 así como otros dos billetes con el mismo trayecto que efectuaron ignotos terceros.

Sin que haya resultado fehacientemente acreditado que la cocaína que transportaban los procesados Jesus Miguel y Borja tuviera como destinatarios finales a una organización dirigida, controlada y financiada por estas dos personas (y por Bruno mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia) y a no a tercera o terceras personas con las que colaboraran ocasionalmente captando, vigilando y recibiendo a sujetos dispuestos a traer la cocaína a España desde Brasil así como tampoco que en la misma intervinieran en funciones de subordinación y captación de 'mulas' los procesados Germán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales y Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, no habiéndose tampoco probado que, todos o parte de ellos, se dedicaran conjuntamente y de manera habitual o permanente al comercio de sustancias como actividad propia de un negocio ilícito común.

Ha resultado, en cambio, probado que Marcial y Matías , además de llevar a cabo los hechos antes descritos, se dedicaban habitualmente al comercio clandestino de sustancias estupefacientes en su área geográfica normalmente al menudeo o a pequeña escala, actividad en la que colaboraba siempre desde una posición secundaria Germán y puntualmente en una ocasión Marcelino sin que haya resultado probado que hicieran lo propio Marcial y Geronimo .

En el contexto de la operación policial iniciada tras la detención de Estela y a raíz de que esta facilitara a los agentes el numero de teléfono NUM001 perteneciente a la persona que la estaría esperando y a la que debía a entregar la mercancía que, intervenido judicialmente, resultó ser titularidad de Marcial , entre otras diligencias de investigación dirigidas a desarticular la afirmada trama organizativa cristalizadas esencialmente en sucesivas intervenciones telefónicas, se llevaron a cabo las siguientes actuaciones con el resultado siguiente:

1ª) El día 20 de septiembre de 2010 se efectúo diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada, en el domicilio que compartían Marcial y de Matías en la CALLE000 NUM004 de Olivella, siendo ocupados los siguientes efectos: a) bolsitas de plástico transparente monodosis y una balanza de precisión marca Fusion Xtremo; b) una bolsa de plástico de color blanco y amarillo conteniendo en su interior monitol con un peso bruto de 105,7 gramos y un peso neto de 99,8 gramos; c) una bolsa de plástico conteniendo restos de marihuana con un peso bruto de 14.00 gramos y un peso neto de 6.00 gramos de marihuana valorados aproximadamente en 56 euros; d) dos plantas de marihuana con un peso de 9.350 gramos, peso neto de las hojas y cogollos de 1.309 gramos con una riqueza de 5,94 % +- 0'25% valoradas en 52.650 euros; e) una fiambrera de plástico conteniendo restos de marihuana con un peso neto de 0'412 gramos; f) una bolsita de plástico transparente que contenía semillas de marihuana con un peso bruto de 10 gramos; g) una papelina de cocaína con un peso bruto de 1.3 gramos y un peso neto de cocaína de 0'81 gramos y dos cajas de madera con restos de marihuana en su interior, una de las cajas con un peso bruto de 257 gramos y de 68 gramos la otra incluyendo las cajas y un peso neto de marihuana de 1.700 gramos, sustancias que poseían para ser distribuidas en el mercado clandestino así como 21 billetes de 50 euros y 56 billetes de 20 euros en metálico procedentes del tráfico ilícito.

2 ª) Igualmente a 20 de septiembre de 2010 se efectúo diligencia de entrada y registro en el domicilio de Bruno sito en la CALLE001 n° NUM005 , NUM006 de Begués (Barcelona), sin que pueda entenderse acreditado a efectos de esta causa que en el mismo se ocupara una pistola detonadora marca TANFOGLIO ( marcada como Zastava, modelo ET-7111544) que había sido transformada eliminando el deflector e introduciendo un tubo de acero para disparar munición metálica de proyectil único del calibre 6'35 mm, en correcto estado de funcionamiento con un cargador y seis cartuchos del calibre 635 mm marca Browning aptos para ser disparados por la pistola antedicha cuyo numero de referencia no se hallaba inscrito en ningún registro y dos bolsitas de plástico conteniendo 15.500 gramos de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser marihuana con un peso neto respectivamente de 10,300 gramos y 1,600 gramos y un porcentaje de riqueza del 10,89%+- 0,50 y 4,81% +- 0,25 respectivamente, así como una balanza de precisión marca Gram, bolsitas de plástico transparentes con restos de sustancias estupefaciente valorados en 56 euros.

3ª) El mismo día se efectuó también diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada, en el domicilio de Germán , sito en la URBANIZACIÓN000 ', apartamento NUM007 de Sitges (Barcelona), siendo ocupados los siguientes efectos: a) cinco envoltorios conteniendo 160 gramos de hachís con pesos netos respectivamente de 94,400 gramos, 37,00 gramos, 18,100 gramos -2 cilindros- y 2,900 con un porcentaje de riqueza entre el 11.64% y el 9,27% +- 0'50%; b) dos envoltorios de plástico transparente conteniendo en su interior 33 gramos cocaína con un peso neto de el primero de 26 gramos y una riqueza en base entre el 15,9% +- 0,8 y la cantidad total de cocaína base de 4,280 gramos + 0,22% y otro 1,400 gramos con un porcentaje de riqueza de 15,8%+- 0'8 y la cantidad total de cocaína base 0'660 gramos así como tres bolsitas de plástico conteniendo restos de marihuana con un peso bruto de 20 gramos con un peso neto de 1,4 gramos y un porcentaje de riqueza en base entre el 11,67% +- 0'50, valorados aproximadamente en 1,967 euros, y entre otros efectos 22 bolsitas de plástico transparentes monodosis, una balanza de precisión marca Fusión Diablo así como 400 euros en metálico procedentes de la actividad ilícita sin que conste debidamente acreditado si el procesado, adicto a la cocaína y a los derivados del cannabis además de otras sustancias, poseía estas concretas sustancias para su propio consumo o para venta a terceros.

4ª) Finalmente el día 26 de octubre de 2010 se efectúo diligencia de entrada y registro en el domicilio de Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE002 n° NUM008 , URBANIZACIÓN001 de Sant Pere de Ribes ocupándosele los siguientes efectos: a) un revolver de avancarga del calibre 44 con número de identificación NUM009 , marca UBERTI Block Powder, considerada arma reglamentaria, en correcto estado de funcionamiento, municionado con seis cartuchos arma de la 6ª 4ª categoría de las establecidas en el Reglamento de Armas que poseía sin tener la preceptiva licencia o permiso.; b) una caja de madera conteniendo cogollos de marihuana, 29 gramos de hachís, 1.663 gramos de marihuana, integrada por ramas, hojas, tronco y cogollos, con un peso útil de las plantas de 697 gramos, 182 gramos, 66,600 gramos y 8, 400 gramos, con un porcentaje de riqueza respectivamente del 2,93% +- 0,25%, 14,5% +- 0,50%, 12,3% +- 0,50%, y 9,6% ÷- 0,25% ,valorados todas ellas aproximadamente en 1.812, sustancias que poseía con destino a ser distribuidas en el mercado ilícito así como tres gramos de cocaína que no consta estuviera destinada al tráfico.

Los procesados Mireia Surra Velasco, Matías , Germán y Santiago al tiempo de los hechos eran consumidores o adictos a sustancias estupefacientes sin que se haya probado que el consumo o la adicción hubieran menoscabado siquiera levemente sus capacidades mentales y sin que se haya probado que los procesados que adujeron tener trabajo todos ellos, se dedicaran al tráfico ilícito actividad que niegan a excepción de la procesada Jesus Miguel , para conseguir los medios con los que satisfacer su adicción o consumo'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Bruno del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a organización y del delito de tenencia ilícita de armas en su previsión de arma prohibida o modificada sustancialmente de los que venia acusado.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Marcial y a Matías del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con pertenencia a organización, condenándoles, sin embargo, como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de ocho años de prisión y multa de 400.000 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Marcelino y a Marcial del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que venían acusados.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Germán del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que venía acusado condenándole, sin embargo, como cómplice de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias a la pena de, dos años de prisión sin que proceda imponer pena de multa y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Estela , como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 200.000 euros con noventa días de prisión en caso de impago como responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Borja como autor responsable de un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a la pena de siete años de prisión con multa de 200.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Geronimo del delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del que venía acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Santiago como autor responsable de un delito contra la salud publica referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de un año y seis meses se prisión y multa de 3.700 euros con veinte días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas relativo a tenencia de arma de fuego sin licencia o permiso, sin circunstancias, a la pena de un año de prisión con idéntica accesoria.

Se impone a cada uno de los procesados contra los que se pronuncia condena el pago de una duodécima parte de las costas procesales excepto al procesado Santiago al que se condena al pago de dos duodécimas partes, declarándose de oficio aquellas dimanantes de los procesados que resultan absueltos.

Dése el destino legal a las sustancias y efectos intervenidos, todos ellos de ilícito comercio así como al dinero ocupado procedente del tráfico ilícito.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los procesados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los procesados y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los Procuradores de Germán , Marcial , Santiago y Borja (Se ha dictado auto declarando extinguida la responsabilidad penal, por fallecimiento de Borja ), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Marcial : PRIMERO y ÚNICO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los art. 852 y 5 y 4 de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE .

B) Germán : PRIMERO.- Por infracción de ley, del art. 5 de la LOPJ , al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado como principio fundamental en el art. 18 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de ley, del art. 5 de la LOPJ , al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrada como principio fundamental en el art. 24 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación debida del art. 368 del CP referido a sustancias que no causan grave daño a la salud. CUARTO.- Por infracción de ley, del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación debida del art. 21.6 del CP QUINTO.- Por infracción de ley, del art. 849.1º dse la LECr ., por aplicación indebida del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2 del CP . SEXTO.- Por quebrantamiento de formal al amparo de lo dispuesto en el num. 1 incisos 1 y 3 del art. 851 de la LECr . (renuncia a formalizar el motivo sexto).

C) Santiago : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr ., considerando infringido el art. 24.2 de la CE . por dilaciones indebidas. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr , infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE . TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847 y 849.1º de la LECr ., al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del CP y en consecuencia, los arts. 28 , 66.6 , 56 y 123 del CP . CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847 y 849.1º de la LECr ., al haberse aplicado indebidamente el art. 564.1.1º del CP y en consecuencia los arts. 28 , 66.6 , 56 y 123 del CP , por no concurrir los elementos típicos del art. 564.1.1º del CP y subsidiariamente, en caso de apreciarse la concurrencia de los elementos típicos del art. 564.1.1º, por infracción del art. 565 del CP . QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847 y 849.1º de la LECr ., por infracción de los arts. 21.1 y 2 del CP , en relación con el art. 20.2 del CP . SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847 y 849.1º de la LECr ., por infracción del art. 21.6º del CP , por dilaciones indebidas. SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847 y 849.1º de la LECr ., por infracción del art. 21.7º del CP , por colaboración con la policía. OCTAVO.- Por infracción de ley del art. 847 y 849.2º de la LECr , por error en la apreciación de la prueba.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó en sentencia dictada el 10 de marzo de 2014 , entre otros, a los siguientes acusados:

A Marcial , como de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) y en cantidad de notoria importancia, sin pertenencia a organización, a la pena de ocho años de prisión y multa de 400.000 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Germán , como cómplice de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sin notoria importancia, a la pena dos años de prisión, sin que proceda imponer pena de multa, y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a Santiago , como autor responsable de un delito contra la salud publica referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3.700 euros, con veinte días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas relativo a tenencia de arma de fuego sin licencia o permiso, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión con idéntica accesoria.

También fueron condenados Matías y Estela , que no recurrieron, y Borja , que sí recurrió, pero falleció después de haber interpuesto el recurso, declarándose por tanto extinguida su posible responsabilidad criminal.

A) Recurso de Marcial

PRIMERO. 1.En el único motivodel recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución , y también la existencia de error en la apreciación de la prueba, motivo en el que se citan erróneamente algunos artículos (180 y ss. del C. Penal ), centrando sustancialmente toda la argumentación del impugnante, que expone de forma algo confusa y atropellada, en alegar la vulneración de la presunción de inocencia, al estimar el acusado que no consta prueba de cargo acreditativa de su autoría de los hechos delictivos.

La condena de este recurrente se fundamentó en que la Sala de instancia consideró probado que fue él la persona que acudió al aeropuerto de El Prat de Llobregat, de Barcelona, a recibir a la coacusada Estela el día el día 6 de mayo de 2010, cuando ésta aterrizó procedente de Río de Janeiro, interviniéndole en su maleta más de un kilo y medio de cocaína base. Y también se consideró probado que se personó en el mismo aeropuerto el día 20 de junio de 2010 a recibir al coacusado Borja , actualmente fallecido, cuando regresaba también de Río de Janeiro portando en su maleta algo más de un kilo de cocaína base. Al margen de lo anterior, también estimó probado la Audiencia que el acusado se dedicaba al comercio clandestino al menudeo o a pequeña escala tanto de cocaína como de cannabis.

Pues bien, en contra de lo que arguye el acusado, sí consta en la causa un material probatorio sólido y sin duda suficiente para declarar probada su autoría en los hechos que se acaban de describir.

2.En efecto, en la sentencia recurrida(folio 21) se argumenta al respecto que el recurrente era el titular del teléfono número NUM001 de la compañía Vodafone que se había facilitado a Estela como el de un tal ' Matías ' y al que debía llamar a su llegada al aeropuerto de Barcelona, produciéndose varias llamadas desde ese teléfono ese día, antes de la detención de la acusada, en una de las cuales manifestó el interlocutor que la esperaba en el bar, encuentro que después se frustró debido a que ésta fue detenida. El referido teléfono apareció en la pantalla del móvil de Estela (folio 160 de la causa). La policía abrió a presencia de Estela y de su abogado la agenda del móvil de la que se extrajo el teléfono de contacto, según declararon en el plenario los agentes números NUM010 y NUM011 , quienes también explicaron que se enteraron por el teléfono facilitado y judicialmente intervenido de la llegada de Borja al mismo aeropuerto de Barcelona un mes y medio más tarde que Estela .

De otra parte, el recurrente adquirió el billete de vuelta de Brasil de Matías y Borja (así como otros dos que bien podrían ser los de un viaje fallido efectuado a Brasil el 8 de abril de 2010 por Estela ) en la Agencia de Viajes Travel Factory S.L., tal como confirmó en el plenario el encargado de esa entidad, Florinda , quien reconoció además los printersque le fueron exhibidos a petición del Ministerio Fiscal (folios 379 y 380 de la causa).

También constató la Audiencia la autoría del recurrente merced al resultado del registro practicado el día 20 de septiembre de 2010 en el domicilio que compartía con el coacusado Matías en la CALLE000 , nº NUM004 , de Olivella (folio 22 de la sentencia), en cuya diligencia se incautaron una papelina de cocaína, dos plantas de marihuana con un peso neto de 1.309 gramos, valoradas en unos 52.000 euros, así como efectos y útiles para el tráfico, como la sustancia monitol.

Y, por último, constan también las conversaciones mantenidas por el impugnante con un tal ' Ceferino ' (folio 22 de la sentencia), ciudadano de procedencia uruguaya, obrantes en los folios 1510 y ss. de la causa. Entre ellas destaca la sentencia la conversación de 10 de septiembre de 2010 , a las 19.37 horas, cuando pregunta el acusado: ¿'viene original de fuera no?', respondiéndole Ceferino : 'sí, sí, es nueve coma cinco te digo, es nueve coma cinco'. El acusado: '¿tu puedes traerte una muestra? sí, que te dé una, yo te la pago, pero quiero decir una muestra para yo mirar y me traes el precio también, ¿vale?'... Ceferino le dice que ahora tiene 700... El 13 de septiembre de 2010, a las 9.53 horas el recurrente le dice a Ceferino : 'es que eso no vale para nada...., os han engañado, sí, eso de veinticinco ni de... no tiene ni un cuarenta por, nada tiene un treinta y pico de nada, es que es basura eso..., eso es basura, ¿entiendes?, eso es nada, ¿sabes?' A las 20:32 horas Ceferino lo vuelve a llamar: 'es que quedé muy mal contigo, justamente estoy mirando uno y tengo un producto pero 7,1 da... si quieres puedes probar...'. El recurrente: 'en polvo, ¿viene picado en polvo?'. Ceferino : 'sí'. El recurrente: 'no me interesa, cuando tengas algo bueno, que venga original en piedra, sin tocar me llamas, ¿vale?...A ver si me entiendes, yo los clientes con eso...' Ceferino : 'Yo te entiendo, dile también a Matías que me disculpe pero...'. El recurrente: 'eso vale para los chavalines de la calle pero eso a nosotros no nos interesa...' 'Lo que te digo, si está bien me lo quedo, si tienes algún día algo así, un pedazo de piedra buena, pero de verdad, no una piedra hecha, porque las piedras también se pueden hacer, con un poco de ácido etílico y calor yo te hago una piedra...'.

A esas conversaciones deben añadirse otras en las que el acusado habla en relación con actos de venta de droga al menudeo con diferentes personas, conversaciones que se plasman en el folio 28 de la sentencia recurrida, a cuyo contenido nos remitimos.

A tenor de todo lo que antecede, ha de concluirse que el acusado intervino en actos concretos relativos a la preparación de los dos viajes de los dos acusados - Estela y Borja - que transportaron respectivamente cada uno de ellos más de un kilo de cocaína base hasta España desde Brasil, siendo el recurrente además la persona que controlaba su llegada en el aeropuerto para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente. Así lo acreditaron las declaraciones policiales del plenario y también las de la propia Estela desde el inicio del proceso (folio 125).

Y en cuanto a la venta de sustancias estupefacientes al por menor (cocaína y cannabis), resultó patentemente evidenciada a través de las conversaciones telefónicas transcritas y también por las sustancias y enseres hallados en el registro de su domicilio.

Frente a todo ese copioso, diverso y sólido bagaje probatorio de cargo, el acusado se limita a replicar que él siempre negó que se dedicara al tráfico de drogas, limitándose a consumirlas. Alegato defensivo comprensible desde una perpectiva exculpatoria pero que carece de toda consistencia convictiva para desvirtuar la consistente y plural prueba de cargo que obra en su contra.

Así las cosas, el único motivo del recurso no puede prosperar, desestimándose la impugnación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

B) Recurso de Germán

SEGUNDO. 1.En el primer motivo, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , invoca la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones( art. 18 CE ), alegando que las intervenciones telefónicas practicadas sobre el móvil nº NUM001 se han autorizado mediante auto judicial de 20 de mayo de 2010 (folios 165 y ss. de la causa), resolución que cuestiona por una doble razón.

La violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones la fundamenta el impugnante, en primer lugar, porque la resolución judicial carece de referencia alguna al extremo concreto del tiempo por el que se concede la intervención telefónica, omisión que considera la parte como un vicio procesal de tal entidad que impide dar por cumplimentados los requisitos imprescindibles del art. 579 de la LECr ., derivando ello, a su entender, en una infracción constitucional desde el inicio de la intervención del referido teléfono.

La queja del recurrente no presenta, sin embargo, el alcance que pretende, toda vez que una resolución judicial como la que cuestiona, en la que se omite toda referencia a un tiempo concreto de intervención, ha de ser interpretada en el sentido de que al menos resulta autorizada la intervención del teléfono por el periodo de un mes ( art. 579.3 LECr .), que es el tiempo mínimo que se señala en la intervención de cualquier teléfono con ocasión de una investigación criminal. Y como el día 21 de junio siguiente, es decir, un mes después de la primera resolución, se dictó otra acordando la prórroga de la medida (folios 253 y ss. de la causa), es claro que sí se cumplimentaron los requisitos sustanciales que exige la ley para decretar la primera intervención, ya que el vicio procesal que pone de relieve la defensa presenta un carácter meramente formal y no sustantivo o material, visto el contenido de la vulneración de la norma constitucional y legal que se denuncia.

La parte se queja después de que el auto de prórroga dictado el 21 de junio de 2010 incurre en la misma omisión procesal relativa al requisito temporal de la medida. Sin embargo, a ello ha de responderse en los mismos términos que se acaban de explicar, ya que también en esta segunda ocasión las posibles consecuencias de la omisión han quedado solventadas mediante el auto de prórroga dictado el 21 de julio de 2010; esto es, un mes después del auto de 21 de junio que se cuestiona (folios 593 y ss. de la causa).

2.El segundo submotivo que alega el acusado para cuestionar la validez de las intervenciones telefónicas afecta a la justificación o fundamentación de la medida, ya que, a juicio de la parte recurrente, la Juez de instrucción carecía de razones para adoptar una resolución de tal transcendencia sobre los derechos fundamentales de los imputados.

Sobre este aspecto de la motivación de esta clase de decisiones judiciales, ha venido estableciendo reiteradamente el Tribunal Constitucionalque la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicasque apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitantede la intervención telefónica, constituye un priuslógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, ' sospechas fundadas'en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base realde la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimientoy el hecho conocidono pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones' o ' fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3.Al adentrarnos ya en el análisis del caso concreto, se constata que el auto que cuestiona el recurrente, dictado el 20 de mayo de 2010 (folios 165 y ss. de la causa), se ajusta a las pautas que marca la jurisprudencia que se acaba de reseñar.

En efecto, en los antecedentes de la resolución se aduce que en las diligencias previas incoadas se está investigando un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, en relación con la detención de la encausada Estela el día 6 de mayo de 2010 en el aeropuerto de Barcelona, con motivo de acceder a la terminal en un vuelo procedente de Río de Janeiro con una importante cantidad de cocaína en su equipaje. Se especifica en el auto que el teléfono de la detenida recibió varias llamadas del número NUM001 nada más aterrizar en Barcelona, precisando la resolución que ese teléfono móvil es el de la persona con que tenía que contactar la encausada nada más llegar a España procedente de Brasil con la sustancia estupefaciente que se intervino.

Esos datos se contienen en el oficio de la Guardia Civil en que se solicita la medida de investigación ante la Juez de Instrucción. En la causa figura además una copiosa documentación relativa a la tramitación de las diligencias que se habían incoado en las fechas precedentes con respecto a la detenida Estela y al hallazgo de la cocaína en su equipaje. También hacen constar los agentes que desde el teléfono intervenido se hicieron varias llamadas a Estela el día de la llegada al aeropuerto de Barcelona (folio 160 de la causa). La acusada manifestó en su primera declaración judicial (folio 125 de la causa) que ése era el teléfono móvil de la persona con la que contactó para hacer el viaje a Brasil, y que era también el sujeto que se había comprometido a esperarla en el aeropuerto cuando llegara con la sustancia estupefaciente; la recogería y la llevaría hasta Sitges o Vilanova. El teléfono es, además, el que le estuvo llamando a su llegada a España.

Siendo así, resulta claro y patente que la Juez de instrucción disponía de una copiosa información relativa a la detención de una persona y a la intervención de más de kilo y medio de cocaína base que portaba. Y también se explicaba en las diligencias previas que, tanto por las llamadas que figuraban en el móvil de la imputada como por lo que ella misma dijo a los agentes, el teléfono a intervenir era el móvil de la persona con quien tenía que contactar Estela una vez que llegara a España con la sustancia estupefaciente en su poder. Ello permitía colegir fácilmente que el usuario de ese teléfono era el presunto receptor de la droga, hipótesis que se vio confirmada por el hecho de que en una de las llamadas le decía a la viajera recién llegada que la esperaba en la cafetería del aeropuerto una vez que superara el control aduanero.

En consecuencia, los indicios que concurrían sobre la presunta coautoría en el transporte de la droga desde Brasil a España por parte del sujeto que estaba utilizando el número de teléfono intervenido eran consistentes, concordantes y convergentes. Puede hablarse así de las buenas razones y fuertes presunciones a que se refiere la jurisprudencia a la hora de legitimar la restricción de un derecho fundamental como el del secreto de las comunicaciones. Ello nos lleva a concluir que se trata de una medida de investigación idónea, necesaria y proporcional, a tenor de la gravedad del delito que se investigaba y de los escasísimos datos que figuraban en la causa para poder avanzar en la averiguación de los hechos por una línea diferente a la intervención telefónica.

Visto lo que antecede, el motivo resulta inviable.

TERCERO. 1.El segundo motivodel recurso lo dedica la defensa, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia( art. 24.2 CE ), arguyendo que ni las intervenciones telefónicas ni la diligencia de entrada y registro aportan datos probatorios suficientes para enervar la presunción constitucional.

Tal como hemos advertido en otras ocasiones, las alegaciones sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2.En la premisa fáctica de la sentencia impugnada se afirma que este recurrente, Germán , colaboraba con los coacusados Marcial y Matías en el comercio clandestino a pequeña escala de cocaína y cannabis, si bien su colaboración la prestaba desde una posición secundaria (fue condenado por complicidad). Y para fundamentar esa intervención en tal actividad delictiva se detallan en los folios 23 y 24 de la sentencia una serie de conversaciones del recurrente con el coacusado Matías , plasmando en la sentencia sus diálogos más sustanciosos y relevantes, que figuran transcritos en los siguientes folios de la causa: 475 a 477; 637 a 639; y 893 a 895.

Recogiendo simplemente una muestra de los mismos con el fin de comprobar su riqueza incriminatoria, extraemos de la sentencia de instancia los siguientes: el 6 de julio de 2010 , a las 17.04 horas, Matías le pregunta a Germán , el ahora recurrente: '¿Cuántos vas a necesitar?... pues? 300, 400, 500 euros....?'; y Germán contesta: 'yo que sé, 300'; y Matías le insiste entonces en que se lo confirme 'pues está el doble mejor que lo otro...'. A las 17,14 horas Matías le dice: 'tú has tenido cuatro días oye, ¿voy a tener yo esto? ¿Cuánto vas a querer?'; y Germán le responde que 'tú no sabes na Matías , te lo digo yo, la gente no se fía, quiere verlo..., es que hay que verlo...'; a lo que Matías irritado replica: 'te he dicho que esta tres veces mejor que lo otro', contestando Germán : 'bueno y qué..., la gente no...', aduciendo Matías : 'se la lleva, le va a encantar coño, qué coño quiere, vuelta pa ya, vuelta pa, mira tengo algo muy bueno, cuánto quiere, lo llevas no le gusta de vuelta...'; y Germán le dice: 'Yo que sé... traeme algo para que yo pueda moverme'. El 9 de julio de 2010, sobre las 21,36 horas, Matías le pregunta: '¿vas a necesitar nada esta noche'?, a lo que Germán responde: 'pues no lo sé, no lo sé, es que no lo sé, si eso me subiría'; contestando Matías : 'más o menos dispongo de lo mismo'.

Ante unos diálogos con un significado inequívocamente incriminatorio, además de otros que se recogen en la sentencia, la defensa del acusado esgrime que las conversaciones no fueron escuchadas en el juicio y que tampoco figuran cotejadas por el Secretario Judicial. Y añade también que no se trata de textos completos. Se vale así de los argumentos prototípicos que suelen utilizarse en los casos en que las conversaciones transcritas albergan unas connotaciones claramente incriminatorias, cuestionándolos entonces las defensas más bien con argumentos de índole formal que buscan desvirtuar la expresividad y espontaneidad de los diálogos relativos a operaciones de tráfico de drogas a pequeña escala.

En la sentencia recurrida se razona sobre tales aspectos argumentando con los folios que aparecen documentados en la causa, sin que, tal como explica en sus alegaciones el Ministerio Público, hayan sido oídas las grabaciones debido a que las partes y el Ministerio Fiscal llegaron a un acuerdo de que operaran en la causa sin necesidad de escucharlas, trámite del que se prescindió con la connivencia de todas ellas. Y así lo admite también la defensa del acusado en el escrito de recurso.

Por lo demás, el Tribunal Constitucional tiene establecido en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , sobre la eficacia probatoria del contenido de las conversaciones telefónicas en juicio lo siguiente: 'Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas - que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 122/2000, de 16 de mayo ; 138/2001, de 18 de junio ). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa'.

'Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente -prosigue diciendo la precitada sentencia del TC-, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que 'la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral' (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones'.

'No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado -argumenta el TC- quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido'.

Esta doctrina ha sido acogida y remarcada también en la jurisprudencia de esta Sala al ser cuestionada la forma de operar en el plenario esas diligencias de investigación ( SSTS 85/2011, de 7-2 ; 565/2011, de 6-6 ; y 715/2013, de 27-9 , entre otras).

3. En el casoque ahora se juzga, según consta en la causa, la defensa del recurrente no cuestionó en su escrito de calificación las intervenciones telefónicas, y tampoco lo hizo en el trámite de las cuestiones previas. Sí lo hicieron otras defensas, que después en cambio no recurrieron tal extremo, pero la defensa de Germán no formalizó ninguna queja sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, debido a lo cual la Sala de instancia no la incluyó en el auto que dirimió previamente al juicio las objeciones relacionadas con las escuchas telefónicas y su eficacia probatoria.

Así las cosas, y una vez que asumió la parte recurrente que las intervenciones telefónicas no se escucharan en el plenario y, además, no formuló objeciones con anterioridad al juicio ni en su escrito de calificación definitiva sobre posibles defectos de transcripción de las conversaciones ni tampoco sobre la eventualidad de que algunas no estuvieran debidamente cotejadas, es claro que no concurrieron impugnaciones que impidieran que las transcripciones de las escuchas operaran como prueba documental en sentencia. Y es que ni siquiera las defensas que sí habían planteado una posible nulidad cuestionaron en vía de recurso la viabilidad como prueba documental de los textos que figuran transcritos en las actuaciones.

En vista de lo cual, la queja del recurrente no puede prosperar.

4.Como segundo argumento impugnativo aduce el recurrente la falta de relevancia del resultado de la diligencia de entrada y registro. Sobre este particular se describe en el 'factum' de la sentencia lo siguiente:

El mismo día (20 de septiembre de 2010) se practicó también una diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada, en el domicilio de Germán , sito en la URBANIZACIÓN000 ', apartamento NUM007 de Sitges (Barcelona), siendo ocupados los siguientes efectos: a) cinco envoltorios conteniendo 160 gramos de hachís, con pesos netos respectivamente de 94,400 gramos, 37,00 gramos, 18,100 gramos -2 cilindros- y 2,900, con un porcentaje de riqueza entre el 11.64% y el 9,27% +- 0'50%; b) dos envoltorios de plástico transparente conteniendo en su interior 33 gramos cocaína, con un peso neto el primero de 26 gramos y una riqueza en base entre el 15,9% +- 0,8, siendo la cantidad total de cocaína base de 4,280 gramos + 0,22%; y otro de 1,400 gramos con un porcentaje de riqueza de 15,8%+- 0'8 y la cantidad total de cocaína base 0'660 gramos; así como tres bolsitas de plástico conteniendo restos de marihuana con un peso bruto de 20 gramos, un peso neto de 1,4 gramos y un porcentaje de riqueza en base entre el 11,67% +- 0'50, valorados aproximadamente en 1.967 euros. Y entre otros efectos: 22 bolsitas de plástico transparentes monodosis, una balanza de precisión marca Fusión Diablo, así como 400 euros en metálico procedentes de la actividad ilícita.

En la motivación de la sentencia (folio 23) argumenta el Tribunal que el hachís y la cocaína intervenidos en la vivienda estaban destinados a la venta a terceros, inferencia que queda corroborada por el hallazgo de otros efectos en el inmueble (balanza de precisión, 22 bolsitas monodosis y 400 euros) y por el hecho de que se hallara en paro.

A tenor de todo lo expuesto, ha de ratificarse como probado que el acusado colaboró con un comportamiento secundario o periférico, tal como se dice en la sentencia recurrida, al tráfico de sustancias estupefacientes que causan daño a la salud. Las conversaciones telefónicas que se le grabaron con respecto a sus contactos con otros coacusados y el hallazgo en su vivienda de los efectos referidos así lo evidencian.

Tal intervención, a pesar de ser considerada por la Audiencia periférica o secundaria, la cuestiona el recurrente acudiendo incluso a la vulneración del principio acusatorio, alegando en este sentido que no consta en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal ninguna imputación relacionada con la venta al menudeo o a pequeña escala, que es la conducta por la que se le condena en la sentencia. Sin embargo, la lectura del escrito de calificación del Ministerio Fiscal evidencia que ello no es así.

En efecto, en el folio 4 del escrito de calificación del Ministerio Público se le atribuye al ahora recurrente la conducta consistente en la distribución de cocaína, sin que tuviera que ser necesariamente la que habían transportado en avión los acusados Estela o Borja , dado que precisamente a éstos le fue intervenida por la policía, por lo que difícilmente eran precisamente ésas las partidas de droga que distribuía el impugnante. Se le imputaba, pues, la distribución a pequeña escala de cocaína, pero sin que pudiera, lógicamente, establecerse a qué alijo correspondían las unidades que vendía.

Por todo lo argumentado, ha de concluirse que la presunción de inocencia ha resultado debidamente enervada, decayendo así este motivo de impugnación.

CUARTO. En el motivo tercerose alega, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 368 del C. Penal .

Arguye el recurrente que la condena vulnera el referido precepto debido a que no consta acreditado que lo distribuido por el acusado fuera cocaína y no hachís, en virtud de lo cual estima que debió ser condenado por el art. 368 pero en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud.

El motivo no puede acogerse, pues resulta contradicho por la prueba de cargo y la argumentación que la Audiencia hace con respecto a la misma. Tanto el contenido de las conversaciones como los diferentes enseres intervenidos en el domicilio del acusado permiten avalar el criterio establecido en la sentencia. Entre otras razones, porque el acusado fue el único imputado al que se le intervino en su domicilio cocaína.

En consecuencia, no puede considerarse que la inferencia que hace la Sala de instancia con respecto a la clase de sustancias con las que comerciaba el acusado sea ilógica ni irrazonable. Por todo lo cual, el motivo debe rechazarse.

QUINTO. 1.En el motivo cuartoreivindica el recurrente, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidasdel art. 21.6ª del C. Penal , en la modalidad de muy cualificada.

Argumenta la defensa que el tiempo de la tramitación de la fase intermedia y también de la del plenario fue excesivo, habida cuenta que el proceso se incoó en mayo de 2010 y un año y medio más tarde ya estaba conclusa la instrucción, pese a lo cual la vista oral del juicio acabó celebrándose en enero de 2014.

2.La 'dilación indebida'es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

3.En el caso concretoel procedimiento se incoó en el mes de mayo de 2010 y se celebró la vista oral del juicio en enero de 2014, siendo, pues, el tiempo de su tramitación tres años y siete meses. Se trató de un proceso de cierta complejidad, pues se dirigió contra un total de 10 procesados, algunos de los cuales resultaron absueltos. La primera detención tuvo lugar en mayo de 2010, la siguiente en junio, y la mayoría del resto de los acusados fueron detenidos en septiembre del mismo año. El sumario se concluyó el 8 de noviembre de 2011.

El único momento en que se dilataron los trámites habituales fue cuando, a instancias del Ministerio Fiscal, se revocó la conclusión del sumario para practicar diligencias complementarias referentes a la imputabilidad de algunos de los acusados. Sin que, en contra de lo que se señala en el recurso, hayan sido excesivos los plazos de calificación de la acusación pública y de las defensas, dado el número de procesados y la enjundia de la causa. Es cierto que el tiempo total de calificación del Ministerio Fiscal y de las defensas alcanza varios meses de duración, pero ello es tan atribuible a la acusación como a las defensas, sin que pueda además afirmarse que se trata de una dilación extraordinaria.

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Pues bien, en el supuesto que se examina no puede entenderse que concurra una dilación extraordinaria, dado que la duración total del proceso no superó los tres años y siete meses, periodo que no puede calificarse de extraordinario a tenor de las circunstancias concretas que concurren en la causa, al no tratarse de un procedimiento carente de complejidad ni que se resuelva con una tramitación simple y expeditiva. Y de otra parte, tampoco se han señalado por las defensas periodos de paralización subsumibles en una dilación indebida, concepto que no tiene por qué coincidir con el mero incumplimiento formal de un plazo de calificación, máxime cuando en ello han incurrido tanto la acusación como las defensas. De modo que aunque alguno de los trámites pudo realizarse con mayor agilidad, en modo alguno puede hablarse de auténticas paralizaciones y mucho menos de una enjundia susceptible de activar la dilación extraordinaria propia de la atenuante que postula la defensa.

Así las cosas, es incuestionable que no se dan en el caso las circunstancias propias de la atenuante de dilación indebida, ni en su modalidad ordinaria o básica ni mucho menos en la extraordinaria o cualificada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO. Por último, en el motivo quintointeresa la parte, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de una eximente completa o incompleta de drogadicción( art. 21.1 ª y 2ª, en relación con el art. 20.2º, todos ellos del C. Penal ), en virtud de los informes médicos que figuran en la causa.

Señala la defensa que el recurrente padece, según consta en el informe médico-forense, un trastorno de ansiedad con periodos depresivos, estado que se ve agravado por el consumo de sustancias estupefacientes.

En el fundamento undécimo de la sentencia recurrida se afirma que, según el informe obrante en los folios 2518 a 2521, el acusado Germán es adicto a la cocaína con intentos de deshabituación fallidos, y también ha dado un resultado analítico positivo al consumo de heroína. Sin embargo, el Tribunal de instancia deniega la aplicación de circunstancias modificativas relacionadas con el consumo de sustancias estupefacientes porque se carece de informes fehacientes sobre cuál era el estado en que se hallaba cuando ejecutó los hechos delictivos, no constando, pues, ni la gravedad de la adicción que pudiera padecer en las fechas de los hechos, ni la limitación del grado de imputabilidad que, en su caso, pudiera sufrir debido a su adicción.

El criterio aplicado por la Audiencia ha de ser corroborado en casación, ya que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En el dictamen pericial que figura en la causa lo único que se acredita es que el acusado es consumidor de cocaína y de heroína. Pero de ello no cabe colegir que cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción gravea la cocaína. Y en el escrito de recurso no se aportan datos concretos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante fuera de ese dato del informe.

Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inatendible. Ello determina en este caso, a tenor de los fundamentos precedentes, la desestimación de la totalidad del recurso, con imposición al impugnante de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

C) Recurso de Santiago

SÉPTIMO. En los motivos primeroy sextode este recurso, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 en relación con el art. 849.1º de la LECr ., se interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas( art. 21.6ª C. Penal en relación con el art. 24.2 CE ).

La cuestión ya ha sido examinada y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento quinto de esta sentencia, argumentación y decisión que, obviamente, ha de darse aquí por reproducida, evitando así reiteraciones innecesarias al tratarse de las mismas circunstancias fácticas y de las mismas alegaciones jurídicas.

El motivo, por tanto, es claro que no puede acogerse.

OCTAVO. 1.El motivo segundolo dedica el recurrente a cuestionar, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), aduciendo que el Tribunal no ha tenido debidamente en cuenta la prueba de descargo que figura en la causa, tanto en relación con el delito contra la salud públicacomo con el delito de tenencia ilícita de armas.

En la sentencia impugnada se declara probado que, en el curso de la diligencia de registro practicada en el domicilio del acusado, el día 26 de octubre de 2010, situado en la CALLE002 n° NUM008 , URBANIZACIÓN001 de Sant Pere de Ribes, se le intervino una caja de madera conteniendo cogollos de marihuana, 29 gramos de hachís, 1.663 gramos de marihuana, integrada por ramas, hojas, tronco y cogollos, con un peso útil de las plantas de 697 gramos, 182 gramos, 66,600 gramos y 8, 400 gramos, con un porcentaje de riqueza respectivamente del 2,93% +- 0,25%, 14,5% +- 0,50%, 12,3% +- 0,50%, y 9,6% ÷- 0,25%, valorándose todo ello aproximadamente en 1.812 euros. Las referidas sustancias las poseía el acusado con destino a ser distribuidas en el mercado ilícito, excepto tres gramos de cocaína que no consta estuvieran destinados al tráfico.

La parte recurrente no cuestiona este hallazgo de sustancias estupefacientes dentro de su vivienda ni tampoco que fuera su poseedor, pero sí alega para contrarrestar la rotundidad de la prueba de cargo que, tal como se señala en los informes médicos, es consumidor de los derivados del cannabis debido a unos dolores que padece a causa de un accidente de tráfico que sufrió en su juventud. Y a partir de ahí se extiende en explicaciones sobre el cultivo de la marihuana, el tipo de planta que es, el estado de crecimiento en que se hallaba cuando fue intervenida por la policía, su baja calidad, etc. Sin embargo, lo cierto y real es que se le intervino casi un kilo de marihuana, y tal como el propio acusado reconoce, el consumo de esa sustancia está fijado entre 15 y 20 gramos al día, por lo que la cuantía que se le ocupó alcanzaba para un consumo de más de dos meses, cifra notablemente superior a la que permite formular juicios de inferencia ajenos al tráfico de la sustancia.

Por consiguiente, no puede afirmarse que la Audiencia haya llegado a sus conclusiones incriminatorias sobre la autoría del acusado aplicando máximas de la experiencia o criterios de razonabilidad ilógicos o inconsistentes, sino que ha de entenderse que aporta en su sentencia explicaciones y argumentos que sin duda son suficientes para superar el juicio intersubjetivo de plausibilidad y racionalidad que corresponde a esta Sala al dilucidar si la prueba de cargo contrarresta debidamente la presunción constitucional de inocencia.

2.Y otro tanto debe afirmarse de la impugnación relativa al sustrato fáctico del delito de tenencia ilícita de armas, dado que en la sentencia recurrida se declara probado que, en el curso del registro en el domicilio del acusado, le fue ocupado un revólver de avancarga del calibre 44, con número de identificación NUM009 , marca UBERTI Block Powder, considerado pericialmente como arma reglamentaria, en correcto estado de funcionamiento y municionado con seis cartuchos de la 6ª-4ª categoría de las establecidas en el Reglamento de Armas, revolver que poseía sin tener la preceptiva licencia o permiso.

Frente a unos datos de una incuestionable consistencia incriminatoria, la defensa alega como elementos exculpatorios que se trata de un arma con escasa capacidad lesiva, que no se hallaba vinculada con las actividades de tráfico de drogas, que era una réplica de un revólver de avancarga del año 1873, y que por su estructura y mecanismo de funcionamiento no podía cargarse rápidamente, ya que requería de tres elementos cuya armonización no resulta fácil, definiéndola por tanto en el recurso como un arma de uso lento y de escasa virtualidad práctica para ser utilizada con fines lesivos. Por lo cual, la parte la cataloga más bien como 'arma habitual de colección', incidiendo igualmente en que ni siquiera tenía en casa los pistones que habrían permitido hacer fuego con ella.

Sin embargo, toda esa argumentación defensiva se diluye ante el dictamen pericial de los peritos oficiales que informaron en la causa, quienes manifestaron que se trata de un arma reglamentaria que se hallaba en correcto estado de funcionamiento y para cuya tenencia es imperativo hallarse en posesión de la licencia y permiso correspondientes.

Por todo lo cual, no puede admitirse que la Audiencia haya establecido un resultado probatorio que vulnere el derecho fundamental a la presunción de inocencia, conclusión que excluye la viabilidad del motivo.

NOVENO. En el motivo tercerose invoca, por la vía procesal de los arts. 847 y 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 368, 28 , 66.6 , 56 y 123 del C. Penal , al entender el recurrente que no se dan los elementos propios del delito contra la salud pública por el que fue condenado, que es el previsto en el art. 368 del C. Penal , último inciso, esto es, de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud.

El argumento nuclear de la defensa, que esgrime como razón de fondo para dejar de aplicar la norma penal, es que la sustancia que se le intervino estaba destinada a su propio consumo. Sin embargo, es incuestionable que se trata más de un alegato retórico o formal que verdaderamente de fuste, toda vez que en el 'factum' de la sentencia recurrida se especifica que al acusado le fueron intervenidos en la vivienda, entre otros enseres, tal como se señaló en el fundamento octavo, casi mil gramos de marihuana. Tal cantidad de sustancia estupefaciente es patente, según ya se ha razonado en el fundamento anterior, que no puede presumirse que fuera destinada al autoconsumo. La inferencia que hace la defensa vulnera todos los baremos y pautas con que opera la jurisprudencia para colegir el destino al consumo del imputado, pues por mucha adicción que tenga a la marihuana no es factible excluir que cuando menos parte de la sustancia la dedica al tráfico a terceras personas, ya que casi un kilo de marihuana alcanza para varios meses de consumo. La inferencia que hace la Sala de instancia es, por tanto, correcta y se considera ajustada a derecho.

Así pues, el motivo resulta inviable.

DÉCIMO. En el motivo cuarto, también por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., denuncia la infracción de ley que recae sobre el art. 564.1.1º del C. Penal , al mismo tiempo que reivindica, subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado del art. 565 del C. Penal .

Los argumentos que se han expuesto en el fundamento octavo de esta sentencia acreditan que el arma de avancarga que se le ocupó al acusado estaba en correcto estado de funcionamiento, por lo que tenía capacidad para disparar proyectiles. Y como a esto ha de sumársele que el acusado era conocedor de tal circunstancia, careciendo al mismo tiempo de toda licencia y permiso para tenerla a su disposición, sólo cabe concluir que concurren en el caso todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que se cuestiona.

Y en lo que respecta al subtipo atenuado previsto en el art. 565 del C. Penal , este precepto dispone que 'Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos'.

Sin embargo, tal como se razona en la sentencia recurrida, el acusado es una persona que se dedica al tráfico de drogas, tal como se constató por los enseres hallados en su domicilio, circunstancia que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, permite auspiciar un posible uso ilícito del arma, dado el ámbito social de actos delictivos en que opera el acusado ( SSTS 282/2004, de 1-3 ; y 201/2006, de 1-3 ). Y es que no resulta nada extraordinario que en el contexto social del tráfico de drogas se den ajustes de cuentas con uso de armas de fuego.

En consecuencia, no resulta atendible tampoco este motivo de impugnación.

UNDÉCIMO. En el motivo quinto, también al amparo del art. 849.1º de la LECr ., solicita la defensa la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, merced a lo dispuesto en el art. 21.1 ª y 2ª del C. Penal , que pone en relación con el art. 20.2º del mismo texto legal , pues entiende que la adicción crónica que padece el recurrente desde hace unos 25 años a los derivados del cannabis justificarían la aplicación de los preceptos citados.

En la sentencia debatida se declara probado que el acusado, en las fechas de los hechos, era consumidor o adicto a sustancias estupefacientes, sin que se haya probado que el consumo o la adicción hubieran menoscabado ni siquiera levemente sus capacidades mentales y sin que se haya tampoco probado se dedicaran al tráfico ilícito para conseguir los medios con los que satisfacer su adicción o consumo.

Tal aserto lo hace la Sala de instancia, a tenor del contenido del resto de la sentencia, con dos fines: el primero, para afirmar que la droga no era el medio de vida del acusado, por lo que no estaríamos ante una delincuencia de tipo funcional; y en segundo lugar, tal como se razona en el fundamento undécimo, para establecer que no consta que cuando ejecutó los hechos se hallara bajo la influencia de una grave intoxicación o bajo el síndrome de abstinencia.

Con respecto a este acusado se dice en la fundamentación de la Audiencia que era adicto a la marihuana y al hachís, según el informe de los doctores Porfirio y Luis Angel (folios 2595 y 2596 de la causa). Pero más adelante añade, tal como hizo con respecto a otros acusados, que no consta acreditada una adicción que haya anulado o deteriorado sus facultades cognoscitivas y/o volitivas ni que actuara bajo los efectos de una intoxicación plena debido a la ingesta de sustancias estupefacientes, ni, por último, que ejecutara la conducta para atender a su propia toxicomanía, excluyendo así la delincuencia funcional.

Visto lo anterior, es claro que nos hallamos ante un supuesto con las mismas características que el del recurrente Germán , con respecto al cual la Sala de instancia sentó las mismas conclusiones en lo atinente a su imputabilidad. Por lo cual, también en este caso debe concluirse como lo hicimos en el fundamento sexto de esta sentencia. Es decir, que no es posible afirmar que la capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta de este recurrente estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. No concurren, pues, razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado, lo que determina la exclusión de la aplicación de la eximente de drogadicción, tanto en su modalidad incompleta como meramente ordinaria o básica.

El motivo no puede, en consecuencia, estimarse.

DUODÉCIMO. En el motivo séptimose interesa, también por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante analógica de confesión( art. 21.7ª del C. Penal ), arguyendo el impugnante a tal efecto que, con motivo de entrar la policía a practicar la diligencia de entrada y registro en su domicilio, les entregó el arma de fuego y también la droga que acabó siendo incautada, actos que realizó antes de ser detenido.

La pretensión exculpatoria es claro que no puede acogerse, pues, tal como se razona en la sentencia de instancia impugnada, entregar lo que inevitablemente va a ser hallado de inmediato por la policía en el registro de un piso no constituye un supuesto fáctico que se haga acreedor a la aplicación de una atenuante de confesión, ni siquiera en su modalidad analógica.

Así pues, el motivo no puede prosperar.

DECIMOTERCERO. Por último, en el motivo octavo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., denuncia el recurrente la existencia de error en la apreciación de la pruebacon base en los documentos que obran en la causa que demostrarían la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Pues bien, en este caso la defensa del acusado cita como documentos prácticamente todo el procedimiento: las pruebas periciales que le afectan, el acta del registro domiciliario, los documentos que aportó con la calificación, e incluso la grabación digital completa de la vista oral del juicio, para que se comprueben las manifestaciones que allí se hicieron.

La propuesta de prueba documental que se hace en el recurso es claro que no se ajusta en modo alguno a las exigencias que impone el art. 849.2º de la LECr . En vista de lo cual, el motivo se desestima, y con él también todo el recurso de casación, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

Fallo

Desestimamoslos recursos de casación interpuestos por las representaciones de Marcial , Germán y Santiago , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 10 de marzo de 2014 , dictada en la causa seguida por los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y de tenencia ilícita de armas, y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.