Sentencia Penal Nº 868/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 23/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Sexta.

Rollo Apelación: 23-11 , dimanante de:

P.A.:nº 662/2019

J. Penal :BCN 6

Sentencia: 5/11/10

Apelante: Arcadio .

Ilmos Sres:

D.Eduardo Navarro Blasco.

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona , a 30 de Septiembre de 2.011.

VISTA en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de de ATENTADO AGRAVADO y faltas de Lesiones, contra Arcadio , la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del citado acusado , contra 5/11/110 , por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de , para lo que aquí interesa CONDENA a Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de atentado agravado, sin..., a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y de dos faltas de lesiones, a la pena, por cada una de ellas, de 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros.

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del acusado recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, habiendo sido impugnado el mismo por el M. Fiscal, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, sin vista, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO. - Es Ponente , quien expresa el parecer del Tribunal, previa deliberación y votación.

Hechos

UNICO .- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Si bien el recurrente solicitó la celebración de Vista, la misma no se señaló por no considerarlo necesario el Tribunal.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el apelante se basa, en ERROR en la apreciación de la prueba con la consiguiente vulneración del Pr de Presunción de Inocencia previsto en el art. el apelante se abalanzase contra ningún agente sino que éstos le agredieron y él se defendió, como pudo , puesto que eran 5 mossos.

Respecto al ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado , bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia la STC de 28 de enero de 2002 , la concebía como regla de juicio, entraña, pues, el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como se ha dicho desde la STC 31/1981 y reiterado en otras posteriores) que toda sentencia condenatoria:a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; y d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. También se ha declarado constantemente por el Tribunal Constitucional que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SsTC 252/1994 , 35/1995 y 68/2001 ).

Tratándose de una presunción "iuris tantum", su destrucción requiere la existencia de

una actividad probatoria, la cual se exigió en un principio (a partir de la fundamental STC 31/1981 ), que fuera mínima; después, desde la STC 109/1986 , que resultase suficiente, y últimamente se ha requerido que el fallo condenatorio se apoye en verdaderos actos de prueba (por ejemplo, SsTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 , 111/1999 y 171/2000 ). En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Examinada la fundamentación jurídica expuesta por el Juez " a quo", apoya la condena en base a la declaración de los dos mossos- lesionados , NUM000 ( comparecido como Acusación particular) y NUM001 , así como del mosso NUM002 .

El bien jurídico protegido, tanto en el delito de atentado como en el delito de resistencia,como en la falta del art. 634 CP , lo constituye la dignidad de la función pública, ya que en el marco constitucional deviene imposible seguir fundando la caracterización del bien jurídico en este tipo de delitos en criterios de autoridad y jerarquía. El delito de atentado descrito en el art. 550 CP , exige como conductas típicas : el acometimiento o el empleo de fuerza, la intimidación grave y la resistencia también grave. El delito descrito en el art. 556 CP contempla dos comportamientos típicos: la resistencia no grave y la desobediencia grave. La falta se refiere a supuestos de forcejeo en el curso de la detención y a las actitudes insultantes e intimidantes frente a los agentes, Así pues, ya no se puede hablarse de resistencia activa o pasiva para distinguir el delito de atentado del de resistencia o de la falta sino de la gravedad de la resistencia empleada por el sujeto activo del delito, de modo que cabe hablar del art. 556 e, incluso de la falta del art. 634 CP , aunque haya resistencia activa, siempre y cuando la misma no sea calificada de grave.

En cualquier caso, ambos tipos presuponen como requisito imprescindible que la autoridad o sus agentes actúen dentro de la legalidad y en el ámbito de sus competencias, de modo que la extralimitación o exceso en el ejercicio de sus funciones por parte del sujeto pasivo le priva de la especial protección que la Ley le dispensa, perdiendo su condición pública y convirtiéndolo en un particular. El hecho no podrá ser sancionado ni como delito de atentado ni de resistencia o desobediencia, sino únicamente por el resultado producido o intentado ( por ejemplo, lesiones ), salvo la concurrencia de una causa de justificación.

ES también requisito del tipo en todos estos tipos penales que los agentes de la Autoridad se identifiquen como tales.

De otro lado, cabe indicar que en este tipo de delitos existe gran dificultad para determinar lo realmente sucedido ya que aunque existan testigos presenciales totalmente imparciales al ser meros observadores (cuando los hechos suceden en la vía pública), los mismos no son llamados a juicio y eso impide contar con declaraciones totalmente asépticas, dado que los agentes tienen un evidente interés directo porque son los denunciantes, los ofendidos por el delito.

SEGUNDO .-Con la dificultad expresada, la Juez " a quo" ha valorado conjuntamente las declaraciones de los agentes y las del acusado y, escuchada la gravación del juicio por el Tribunal, consideramos que dicha valoración es correcta, puesto que dichas declaraciones aparecen corroboradas con los partes de asistencia y forenses de los mossos NUM001 (folios 30 y 96) y NUM000 ( folio 56 y 116), es decir, resultan VEROSIMILES, sin que la persistencia en la incriminación pueda ponerse en tela de juicio por contradicciones en extremos no esenciales e indicados por la defensa, puesto que es indifirente que el agente NUM001 fuera golpeado por el acusado cuando aquél estaba registrando el maletero de su vehículo o cuando el acusado estaba cambiando las herramientas que usa para su trabajo desde el interior del vehículo al maletero, ante el anuncio de que su vehículo iba a ser retirado por la grúa.

En otro orden de cosas y, teniendo en cuenta la Doctrina sobre el tipo penal -objeto de acusación- antes expuesta, no se observa, en este caso, una extralimitación, por parte de los agentes en relación a la fuerza empleada para reducir al acusado, dado que el mismo únicamente sufrió una leve erosión en el cuello ( folio 27).

Por último, alega el apelante exceso de celo por parte de los agentes actuantes dado que lo detienen, en principio, como presunto autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor y, resultó, a lo largo de las investigaciones, que el vehículo era de su propiedad.

Al respecto cabe decir que , dados los indicios: el acusado circulaba con los cables sueltos y unidos entre sí para hacer contacto y sin llave y no pudo aportar la documentación de su vehículo en ese momento, era obligación de los agentes comprobar la procedencia del vehículo; sin que ello quiera decir, como alega el apelante, que los mossos se inventaron la agresión al darse cuenta que habían cometido un error. No es así porque, como ya se ha dicho, la misma aparece probada y, además, a pesar de que todas las actas de intervención ( folios 36 y 37) se refieren a detención por delito de hurto de uso ( que nunca lo fue), al folio 18 del atestado ya se hizo constar que: " al cierre de las presentes, se imputa al detenido un presunto delito de atentado..."

Por lo expuesto, este motivo SE DESESTIMA.

TERCERO .- En el Escrito del recurso se pone en tela de juicio la utilización de una llave inglesa por el acusado para golpear al agente NUM001 y, si bien, como se ha expuesto anteriormente, ello ha resultado probado, en relación con esta cuestión, este Tribunal observa una INFRACCIÓN DE LEY por INDEBIDA APLICACIÓN del subtipo agravado de atentado previsto en el art. 552 CP , cuestión relativa a la tipicidad y apreciable de oficio.

En los hechos probados de la Sentencia recurrida no se desciben las características de tal llave. En la fundamentación jurídica, tampoco, es más ni siquiera se analiza el fundamento de tal agravación, simplemente se aplica y, ya está. Además, en el atestado aparece que dicho objeto fue librado por los agentes al Juzgado Instructor como pieza de convicción y, sin embargo, no fue exhibido en el acto del juicio. En dicho acto tampoco se interroga a los agentes , por parte de las acusaciones, sobre tales extremos.

Es por eso que desconocemos la contundencia de tal llave, su tamaño y dimensiones, el material con el que está fabricada ( hierro, acero inoxidable, plástico..)

Consecuencia de tal indefinición es que el subtipo agravado no puede ser apreciado puesto que el mismo es de apreciación restrictiva y exige la descripción de ese objeto peligroso, fundamento de la agravación, y el análisis de su especial capacidad dañina, tal y como ya estableció esta sección en SS anteriores de fechas 10/12/07 y 10/11/06 .

CUARTO .- Siguiendo con el fundamento jurídico anterior, teniendo en cuenta, las circunstancias del caso ( esta causa se extravió en sede instructora y hubo de ser reconstruida, estando paralizada más de un año a consecuencia de ello. Folios 40 y ss) y del culpable ( todo se inició porque el acusado fue detenido por delito de hurto de vehículo a motor y ello no era cierto porque el vehículo era de su propiedad, lo que explica- aunque no justifica- su alteración ante los agentes ante la imputación de un hecho que no había cometido), estima este Tribunal que la pena a imponer lo ha de ser en el grado mínimo: prisión de un año y accesoria correspondiente.

QUINTO .- En consecuencia, procede ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia recurrida y , ELIMINAMOS el subtipo agravado, con las consecuencias que ello trae en la imposición de la pena, como ya se ha dicho.

SEXTO .- Declaramos de oficio de las costas causadas en esta alzada.( art.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Arcadio contra la Sentencia de fecha 15/11/10 dictada por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en el procedimiento abreviado de referencia y , en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTE dicha Resolución, ELIMINAMOS la calificación por el tipo agravado de atentado y CONDENAMOS al citado acusado Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de atentado- ya definido-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de un año con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. CONFIRMAMOS el resto de la Sentencia apelada .

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido dada, leida y publicada en el día de su fecha por la Magistrado-Ponente. Doy fe.