Sentencia Penal Nº 869/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 264/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 264/15-v

Procedimiento Abreviado nº 436/15

Juzgado de lo Penal 16 de Barcelona

SENTENCIA 869

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Don José Carlos Iglesias Martín

Dª Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona a cinco de noviembre de dos mil quince

En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado nº 436/15 procedentes del Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona en causa seguida por delito estafa habiendo sido partes en calidad de apelante Don Victor Manuel representado por la Procurador Doña Inés Beltri Vicente y defendido por el Letrado Don Eva Boronda Ibarz y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de julio de 2015 el Juzgado de lo Penal 16 de Barcelona dictó sentencia en la causa Procedimiento Abreviado 436/15 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Victor Manuel que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 28 de octubre de 2015 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero . - La representación del condenado interpone recurso de apelación en el que entiende, como primer motivo de recurso y en síntesis, que el material probatorio no es suficiente para dictar sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución y, consecuentemente, ha existido un error en su valoración por parte del Juzgador.

A través del recurso de apelación se impugna la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia en su sentencia. Sin embargo, es preciso reiterar, una vez más, sobre esta cuestión que dicha valoración corresponde al órgano jurisdiccional que, de modo imparcial, aprecia el resultado de los medios probatorios producidos en el juicio oral, con cumplimiento de de los principios que le son inherentes, en particular los de inmediación y contradicción, y que tal función le es atribuida por el art. 741 de la L.E.Cr . La convicción adquirida a través de tal proceso valorativo no puede verse sustituída por la opinión -lógica y legítimamente parcial- que lo medios probatorios y su resultado merecen a la parte recurrente, cuando no se aporta ningún otro elemento distinto de los ya tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia y cuando, a la vista del acta del juicio oral, dicha convicción aparece efectivamente asentada en el resultado de la prueba practicada que aquí se comparte.

El Juzgador ha podido calibrar directamente la credibilidad de cada uno de los declarantes y especialmente las del ahora apelante, agentes policiales que se citan y representante legal de la entidad ING Direct lo que, por lo ya expuesto no es posible en esta segunda instancia y partiendo de los datos acreditados por dicha prueba puede deducirse por via indiciaria la culpabilidad del ahora apelante. Así constituye un indicio de una especial contundencia que en relación con los reintegros de 40, 200, 300, 200 y 300 euros en las horas que se detallan en el Antecedente de Hechos se produjeran con anterioridad a la hora en que el ahora apelante manifestó en su denuncia que había sido víctima de un robo con violencia siendo lógico entender que todos los reintegros, conseguidos o no, habían sido realizados por la misma persona. Es igualmente concluyente que para la ejecución de dichos reintegros se hubiera utilizado el número PIN que solo era conocido por el ahora apelante en tanto no manifiesta en ningún momento que lo proporcionara a los pretendidos agresores. Ello sería suficiente para la desestimación del recurso pero ante ciertas alegaciones del escrito impugnatorio debe añadirse lo siguiente: a) carece de objeto la cita de los términos de la denuncia pues ésta carece de valor probatorio alguno y será la declaración prestada en el acto de la vista oral, directamente valorada por el Juez como ya se ha dicho, la que constituye prueba de cargo o de descargo, b) en principio es irrelevante que la denuncia refiera que la sustracción vino precedida de una sujeción por la espalda o de un abrazo de un 'gay' pues en ambos casos nos encontramos ante un ilícito penal que no se corresponde con la realidad. Ello no impide que el cambio de los hechos denunciados tuviera la lógica explicación que menciona el Juzgador siendo significativo que a la hora de comunicarlo a la entidad aseguradora el ahora apelante aportase la primera versión como única forma de que se le devolviesen los importes ya citados. En cualquier caso el agente TIP NUM000 deja claro que la denuncia lo fue por robo con intimidación y violencia y su narración fue clara lo que contradice la pretensión del apelante en el sentido de que pensó que 'la Policía no le había entendido bien' negando además el testigo que el denunciante refiriera ir borracho. Dicho testimonio se ve corroborado por el del agente NUM001 c) no constituye dato relevante el que el acusado pudiera mencionar que pudiera haber cámaras en el lugar pues es de conocimiento común que es lo habitual en los cajeros automáticos y de hecho el segundo agente citado afirma haber efectuado las oportunas comprobaciones sin éxito. Además dicho testigo precisa que no es cierto que el ahora apelante insistiera en que se pidieran dichas grabaciones. Resulta gratuito elucubrar sobre el hecho de que éstas no se pudieran obtener pues ello no tiene otra relevancia que el que el Juzgador no pueda valorarlas como prueba y deba ajustarse a la que sí se ha practicado en el acto de la vista oral con el resultado ya expuesto.

En consecuencia existe suficiente prueba de cargo y dicho motivo de recurso debe ser desestimado

Segundo.- Como segundo motivo de recurso, lógicamente subsidiario respecto del antes analizado se alega que el delito de simulación debe entenderse cometido en grado de tentativa.

La doctrina jurisprudencial rectificando un criterio anterior se ha pronunciado en el sentido de entender que la exigencia de la provocación de actuaciones judiciales no significa que nos encontremos ante una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad sino que nos encontramos ante un delito de resultado en el que, consecuentemente, es posible su comisión en grado de tentativa. Valga citar en este sentido la sentencia de dicho Tribunal de 22 de mayo de 2008 . Ahora bien no se entiende que este sea el caso de autos pues habiéndose procedido al correspondiente reparto el Juez competente dicta auto de sobreseimiento provisional. El supuesto no es sustancialmente diferente del examinado en la mencionada resolución en que se aprecia la realización de tales actuaciones en un caso de incoación de previas y sobreseimiento provisional por no ser el autor conocido actuación que, por otro lado, sería la única procesalmente lógica i así se desprende de los datos de la denuncia o atestado que la precede.

De forma análoga en el presente caso el Instructor el 21 de abril de 2013 dicta auto de incoación de diligencias previas y sobreseimiento provisional por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

Tercero.- En tercer lugar se alega que no se cumplen todos los elementos del tipo penal al ser el engaño inidóneo ya que la red de pagos 4B no permite el reintegro cuando se ha utilizado el número PIN.

Entiende el Tribunal que no nos encontramos propiamente ante el supuesto doctrinal y jurisprudencialmente calificado de tentativa inidonea o delito imposible pues los hechos realizados por el autor eran los objetivamente adecuados para producir el desplazamiento patrimonial sin que a ello afecte que una correcta investigación de la entidad aseguradora averiguase el tipo de operación realizado lo que impidió el pago efectivo razón por cual se calificó el delito como cometido en grado de tentativa

Cuarto.- En cuarto y último lugar se alega falta de motivación en la imposición de la pena tanto en lo que respecta a la de multa impuesta por el delito de simulación de delito como a los cuatro meses de prisión por el delito de estafa en grado de tentativa.

Sobre este particular se aprecia que el Juzgador ha impuesto las dos penas haciendo referencia en una de ellas a 'las circunstancias del caso' y en la otra a que es 'ajustado a derecho'. Este Tribunal ha venido considerando que no se aprecia motivo suficiente para rectificar el criterio no razonado del Juzgador cuando se impone la pena mínima legal u otra próxima a dicho límite. En el caso de autos la de cuatro meses por el delito de estafa en grado de tentativa está próxima de dicho límite inferior -3 meses- pero no es así en el caso de la simulación de delito en que se impone la pena en su punto medio 9 meses pues el margen legal es de 6 a 12 meses. Entiende por tanto el Tribunal que debe rebajarse esta última máxime teniendo en cuenta que aparte de las 'circunstancias del caso' que se valoran y no se mencionan debe tenerse en cuenta la entidad de las actuaciones judiciales provocadas por la denuncia y éstas, tal como se ha dicho anteriormente son típicas pero mínimas.

En cuanto al importe de la cuota este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentido de que corresponde a la acusación el acreditar los medios económicos del condenado necesarios para establecer la cuota de acuerdo con lo exigido en el art. 50 del Cº Penal . Ahora bien es lógico entender que al establecerse unos límites mínimo y máximo el legislador ha querido limitar el primero a los supuestos en que el condenado se haya en la extrema indigencia lo que no consta que sea el caso de autos de forma que resulta ajustada la cifra de10 euros impuesta la sentencia y que resulta muy próxima de dicho límite mínimo habida cuena de que el margen legal oscila entre los 2 y los 400 euros.

Por tanto debe rebajarse la pena solamente en lo que afecta a la duraci'n de la impuesta por la comisión del primer delito de simultación de delito fijando el mínimo legal.

Quinto.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la L.E.Cr., administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por Victor Manuel , todos ellos contra la sentencia de 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 436/13 debemos revocar y revocamosdicha resolución en el sentido de que la pena por la comisión del delito de simulación de delito será de seis meses de multa.

Se confirman los demás pronunciamientos.

Se declaran las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos y, verificado ello, archívese el Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.