Sentencia Penal Nº 87/2003, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 2/2002 de 30 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

Nº Procedimiento: Rollo (Sumario) 2/2002

Asunto: 300157/2002

Procedimiento Origen: Sumarios 3/2001

Juzgado Origen: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 S. Fernando

Negociado:

Contra: Franco

Procurador: LUIS RUIZ DE VELASCO LINARES

Abogado: FRANCISCO CARO MELLADO

Ac.Part.:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 87/03

ILMOS. SRES.

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRÁN

Dña. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

En Cádiz, a treinta de septiembre de dos mil tres.

Vista por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en juicio oral y público, la presente causa dimanante del sumario referenciado, del Juzgado de Instrucción señalado, seguido por delito de tentativa de homicidio contra Franco , D.N.I. nº NUM000 , natural y vecino de San Fernando Cádiz, CBda. DIRECCION000 , blq. NUM001 , pta. NUM002 , NUM003 , nacido en día 1 de Enero de 1982, hijo de Matías y de Juana , con instrucción, cuyos antecedentes penales no constan, y en prisión provisional por esta causa desde el día 4/09/01 hasta el 17/7/2003, representado por el Procurado D. Luis Ruiz de Velasco y Linares y defendido por el Letrado D. Francisco Caro Mellado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña ANA MARIA RUBIO ENCINAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en Sumario con el número del margen, tramitada por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado de la Policía Nacional, por delito de tentativa de homicidio, en el cual se declara procesado a Franco , y recibidas las actuaciones en esta Sala tras intrucción de las partes se presentan los correspondientes escritos de calificación provisional de las partes, el Ministerio Fiscal calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los art. 138 y robo con violencia de los art. 237 y 242 del C.P: debiendo responder como autor el acusado conforme al párrafo 1ª del art. 28 del C.P. solicitó se le impusiera la pena porel delito de homicidio en grado de tentativa 8 años de prisión y por el delito de robo con violencia 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, señalándose para el día 4 de los corrientes la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y publica, con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesal y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuesta, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- En la calificación definitiva el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos modificando la conclusión segunda calificando los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 del Código Penal y otro de hurto del art. 234 del mismo texto legal y la conclusión quinta en el sentido de solicitar para el acusado 1 año de prisión por la falta de hurto, manteniendo el resto de las penas.

TERCERO.- La defensa del acusado solicita su libre absolución.

Hechos

Que momentos antes de las 00.25 horas del día 22 de julio de 2001 en el Establecimiento de hostelería llamado "Bar la Tortillita" sito en Bda. San Juan Bautista de San Fernando el acusado Franco , nacido en San Fernando el día 1 de enero de 1982 con DNI NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan mantuvo una discusión con Plácido tras, la cual, Franco tomo un cuchillo de la barra del bar con mango de madera color marrón y cuchilla de sierra, de unos 10 cm. de hoja, dirigiéndolo hacía el cuello de la víctima con ánimo de matarle asestándole un apuñalada. Tras la arremetida anterior intentó agredirle una segunda vez con el cuchillo en ésta ocasión dirigido al estómago siendo repelido por Plácido con su mano derecha ocasionándole un corte profundo en el dedo medio. Como consecuencia de estos hechos y según consta en el informe médico-forense de fecha 15 de noviembre de 2001 sufrió herida incisa en hemicara izquierda y herida incisa en el tercer dedo de la mano derecha que precisó sutura quirúrgica y retirada a los 8 días, siendo el tiempo de curación de 15 días de los cuales 8 ha estado impedido parcialmente para su trabajo o vida habitual. Las secuelas padecidas son cicatriz inestética en hemicara izquierda de 3 cm. y cicatriz inestética en tercer dedo de la mano derecha.

En la referida agresión se apoderó de un sello con la cabeza de un león que portaba la víctima valorado en 420,71 € y que fue encontrado tras la detención en su poder, apoderamiento que fue realizado aprovechando que el sello se le había caído a Plácido .

La víctima Plácido ha renunciado a todo tipo de indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16.1 del código Penal y un delito de hurto del art.234 del mismo texto legal de los que es autor el procesado Franco . A dicha conclusión llegamos tras la apreciación de las pruebas practicadas en conciencia tal y como prescribe el art. 741 de la L.E. Criminal y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

La prueba fundamental lo constituyen la declaración de la víctima prestada en la instrucción y la del testigo Isidro en lo que a la autoría se refiere, y los dictámenes médicos emitidos, especialmente los de los médicos forenses que comparecieron al juicio, con relación a la gravedad de las lesiones sufridas por el primero y cual podría haber sido su resultado de no haber recibido atención médica así como las secuelas derivadas de las mismas.

Plácido manifiesta en el juicio que recuerda haber discutido con Franco en el bar "La Tortillita" de San Fernándo el día 22/7/2001 sobre las 0,25 horas y haber resultado herido en el cuello y en la mano y no recordar quien era quien le había causado las lesiones, sin embargo esto no fue lo que declaró en la instrucción, donde reiteradamente señaló como autor de las mismas al procesado Franco . Este Tribunal considera veraces aquéllas primeras manifestaciones vertidas en la instrucción y no en el juicio por lo siguiente. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en cuanto a las retractaciones en el juicio oral, como doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes inmediación del Tribunal (SSTC, entre muchas, 31-198l1, 217/1989, 41/1991); ahora bien, esa misma jurisprudencia (SSTC, entre muchas , 62/1985, de l0 mayo, 201/1989, de 30 noviembre, y 59/1991, de 14 de marzo); y la del T.S. (SSTS 489/1993, de 8 marzo, 1919/1993, de 12 mayo, 1856/1994, de 17 octubre; 2095/1994, de 20 diciembre, 1070/1995, de 31 octubre 1996) , ha declarado que el Tribunal, de instancia , puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Cuando un acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, o, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por el acusado en su comparecencia ante el Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

Así pues, consideramos que las declaraciones ciertas son las vertidas en la instrucción porque fueron reiteradas y la explicación que da en el juicio para no acordarse de quien le produjo las lesiones, que estaba bajo los efectos de las drogas, no es satisfactoria, pues si eso fuera así, no se habría acordado nunca y en la instrucción reiteró su incriminación a Franco tres veces, y además coinciden plenamente con lo manifestado por el testigo Isidro que estaba trabajando como camarero en el mencionado bar y observo con toda claridad como el procesado Franco empuñaba el cuchillo que cogió de la barra y se lo clavaba en el cuello a Plácido . Es pues por la absoluta coincidencia de los dos testimonios por lo que entendemos probado que los hechos, en cuanto al homicidio se refiere, ocurrieron tal y como relatamos en nuestro antecedente de hechos probados y las lesiones resultan constatadas en los informes médicos de los que le atendieron a continuación en el Hospital Naval de San Carlos del que fue derivado al Hospital Universitario "Puerta del Mar" de Cádiz. (folios 34 y 92 y sig, de las actuaciones) donde se describen unas lesiones que coinciden con la agresión que dice haber sufrido la víctima y que después fueron apreciadas por los médicos forenses, quienes respecto a la lesión del cuello manifestaron que el riesgo de la herida, dado el lugar donde incidió el arma blanca, muy cerca de grandes vasos sanguíneos, era muy grave y podía producir la muerte del lesionado. Además, el procesado Franco persistió en su intención de atentar contra la vida de Plácido pues intentó un segundo golpe en el estómago, que la víctima pudo repeler interponiendo su mano derecha resultando lesionado en los dedos.

En cuanto a las dimensiones del arma, está su fotografía en los autos y fue recocida por el testigo Isidro como la utilizada por Franco para asestar sus golpes a Plácido y su longitud de unos diez centímetros la hacen apta para producir lesiones letales pues los médicos forenses fueron contundentes al declarar que la herida del cuello podía producir la muerte del lesionado.

En cuanto a la intención que tenía el procesado al asestar los golpes con el objeto punzante a la víctima, era de matar. Nuestro T.S. ha señalado (por todas S.25/3/82) que "la voluntad o "animus necandi" es un elemento de la intimidad o conciencia del sujeto, y ha de deducirse mediante inferencias y presunciones de las circunstancias antecedentes, coetáneas o subsiguientes al hecho, entre ellas con particular importancia de la idoneidad del medio empleado, de la gravedad, reiteración y localización de las lesiones, de las actitudes de los protagonistas, y siempre otorgando prevalente valor persuasivo -cuando existen- a los factores o elementos de más directa significación subjetiva, en los hechos de la causa".

En nuestro caso la intención de matar en Franco al asestar las puñaladas a Plácido se infiere de la entidad del arma utilizada, un cuchillo con una hoja de unas diez centímetros; de los lugares donde fueron dirigidos los golpes, cuello y abdomen, donde hay grandes vasos sanguíneos y órganos vitales así como de la persistencia en su agresión pues después de una primera lesión que pudo ser mortal en el cuello, lo intentó en el abdomen, y aunque había habido una discusión previa entre ambos no consta que Plácido portara o esgrimiera arma alguna.

SEGUNDO.- El grado de ejecución del delito es de tentativa. La tentativa, a tenor de la definición legal contenida en el art. 16.1 del Código Penal, viene integrada de una parte por la resolución de cometer la infracción delictiva, como elemento subjetivo, que en nuestro caso era de matar conforme a lo relatado anteriormente, y de otra parte por la existencia de una acción que entraña la realización de todos o parte de los actos ejecutivos del respectivo delito, sin que se produzca el resultado típico, como elemento objetivo, a lo que se une la exigencia de que la no consecución del resultado apetecido se deba a causas independientes de la voluntad del agente, siendo en definitiva un delito completo en su ejecución pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del culpable. En nuestro caso si el resultado muerte no se produjo, dada la entidad de las lesiones aptas para producirla fue porque la víctima, recibió inmediatamente auxilio y fue intervenida de urgencia en el hospital.

Con relación a las secuelas nos basamos fundamentalmente en el dictámen emitido por los Médicos Forenses que se han realizado a la vista de toda la documentación médica y examen de la víctima y tras un periodo de tiempo en que toda recuperación posible ya se había producido.

TERCERO.- En cuanto al delito de hurto la prueba de su comisión lo constituyen las declaraciones de la víctima en la instrucción valoradas conforme a lo expresado en el fundamento primero unido al hecho de que el día de autos la víctima tenía en su poder el anillo descrito en el antecedente de hechos probados de nuestra sentencia, lo que hacía imposible que le hubiera sido entregado al procesado días antes por el hermano de la víctima y además el testigo Luis María vio una cosa parecida a un anillo que caía al suelo y escuchó como la víctima decía que le cogieran el anillo. Este anillo que apareció en poder del procesado Franco sin que conste tuviera contacto con la víctima antes de ser detenido, fue cogido por este aprovechando que se le cayó a la víctima y que esta se hallaba con sus capacidades disminuidas ante la envergadura de las lesiones sufridas, y no cabe pensar en otro animo que en el de lucro cuando coge una anillo valioso que se le cae a una persona indefensa y huye con el.

CUARTO.- En la comisión de los expresados hechos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art. 21.2ª. En relación con esta atenuante nuestro Tribunal supremo se ha pronunciado reiteradamente acerca de incluir en ello a los toxicómanos de larga duración. Así, en la sentencia de 23/11/2000 señala: ,... El nuevo Código penal aborda la incidencia de las drogas tóxicas o estupefacientes desde distintas situaciones a las que se corresponden distintas consecuencias.

El exámen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adición. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adición, esto es, en este supuesto la adición se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adición", lo determinante es la constatación de la grave adición, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación del art. 21.2 del Código penal el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adición genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adición prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adición. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adición. En este sentido, hemos declarado que la grave adición daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adición incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adición, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSts31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00)".

Pues bien, es en aplicación de tal doctrina por lo que entendemos concurre la circunstancia atenuante expresada pues del informe de la subdirectora médico del Centro Penitenciario de Algeciras se desprende que el acusado Franco era politoxicómano desde 1995, siendo detectado clínicamente su adicción a las drogas, adicción que persistía en el momento de cometer los hechos tal como se desprende del resultado del análisis del cabello donde se detectó el consumo de cocaína.

QUINTO.- Procede imponer al procesado Franco por el delito de homicidio, la pena de cinco años de prisión con sus accesorias correspondientes, teniendo en cuenta que el grado de ejecución del delito es de tentativa y la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal expresada; y procede imponer por el delito de hurto la pena de seis meses de prisión, con las accesorias correspondientes.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas procesales sin que proceda en nuestro caso hacer declaración de responsabilidad civil al haber renunciado la víctima a todo tipo de indemnización.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Franco , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de actuar a causa de drogadicción a la pena cinco años de prisión y como autor criminalmente responsable de un delito de hurto con la concurrencia de la atenuante referida, a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.