Sentencia Penal Nº 87/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1032/2004 de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

Tfno.: 943-000711

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-98/015333

ROLLO APE. ABREV 1032 /04

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº 1 (Donostia)

Procedimiento: Proced.abreviado 265/98

S E N T E N C I A N º 87/04

ILMOS. SRES.

Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dña. MIRIAM DE ROSA PALACIO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a trece de mayo de dos mil cuatro.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 265/98 del Juzgado de lo Penal nº 1, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, en el que figura como parte apelante D. Carlos Antonio, representado por la Procuradora Sra. López-Rúa y defendido por el Letrado Sr. Boedo Ossorio, D. Lucas, representado por la Procuradora Sr. López-Rúa y defendido por el Letrado Sr. Zuloaga Lalana y como parte apelada la entidad LEASIN CATALUNYA E.F.C., S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Lobato y defendido por el Letrado Sr. De Pablo Martínez y el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2003, que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO, a D. Lucas como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de estafa previsto y penado en el artículo 528 del Código Penal anteriormente vigente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio o realización de actividades u operaciones comerciales durante el tiempo de la condena, y con condena en la parte proporcional de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO, a D. Lucas como responsable, en concepto de autor por inducción, de un delito consumado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal vigente en relación con su artículo 390.2º, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para la realización de actividades u operaciones comerciales durante el tiempo de la condena, y a la pena de y MULTA DE SEIS MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 1,21 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y con condena en la parte proporcional de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debo CONDENAR Y CONDENO, a D. Carlos Antonio como responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal vigente en relación con su artículo 392.2º, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para la realización de actividades u operaciones comerciales durante el tiempo de la condena, así como a la pena de y MULTA DE UN AÑO A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 1,21 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y con condena en la parte proporcional de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA respecto de ambos acusados, constituyéndoseles en la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a "LEASING CATALUÑA", o a la que resulte sucesora de la perjudicada "Infoleasing", con la cantidad que se acredite en trámite de ejecución de sentencia como importe de los daños y perjuicios causados a esa parte por el incumplimiento en el pago de las cuotas pactadas, más los intereses de demora pactados en el contrato; así como a indemnizar también a la misma mercantil, y en concepto de lucro cesante, con el pago de 36.781 euros, equivalentes a los 6.120.000 ptas. en los que se valora una máquina como la que fue el teórico objeto del contrato y que, de haberse cumplido las previsiones contenidas en éste, habría pasado a disposición de la entonces denominada "Infoleasing" desde marzo de 1.992, fecha desde la cual esa segunda cantidad debe devengar intereses.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Antonio y D. Lucas se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite e impugnados por el la representación de LEASING CATALUNYA EFC, S.A. y el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 27 de febrero de 2004, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1032/04, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 4 de mayo de 2004, a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Presidenta Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE.

Hechos

No se acepta el apartado de HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida, que habrán de ser sustituidos por los que siguen:

PRIMERO.- En el mes de Marzo de 1.989, la empresa de mediación comercial "INVESTOR 89", uno de cuyos tres socios fundadores era D. Lucas, realizó una operación de mediación entre "INDUSTRIAS ATANO S.A.", cuyo representante legal era D. José Mª Juaristi Oyarazábal y la empresa de arrendamiento financiero INFOLEASING para celebrar un contrato de arrendamiento de estas características. Efectuada la intermediación y tras el oportuno informe del departamento de riesgos de la empresa arrendadora, en fecha 22 de Marzo de 1.989 se celebró un contrato de arrendamiento financiero entre INFOLEASING e INDUSTRIAS ATANO S.A. En virtud del mismo, INFOLEASING se obligaba a adquirir de la proveedora SAURER dos rectificadoras sin centro CINCINNATTI MD. 20M con accesorios, máquinas que habrían de ser entregadas directamente a INDUSTRIAS ATANO S.A. pagando INFOLEASING a SAURER su importe. Emitidos por SAURER y, más concretamente, por D. Carlos Antonio, el albarán de entrega de una de dichas máquinas que constituían el objeto del contrato y la factura de la misma, INFOLEASING pagó a dicha proveedora su importe que acendió a un total de 13.720.000 pesetas.

SEGUNDO.- Producidos reiterados impagos por parte de INDUSTRIAS ATANO S.A. de las cuotas derivadas del contrato de arrendamiento financiero, INFOLEASING formuló demanda de juicio ejecutivo de vencimiento anticipado en reclamación de las cuotas impagadas, al tiempo que requirió fehacientemente al representante legal de INDUSTRIAS ATANO S.A. para que depositara el bien objeto del contrato en la siguiente dirección: Nave Loizaga. Carretera Madrid-Andalucía, km. 33,800. Seseña (Toledo). INDUSTRIAS ATANO S.A. hizo caso omiso a dicho requerimiento de forma tal que, al día de la fecha, se ignora el destino y paradero de la referida máquina.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia.

1.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta ciudad, se dictó sentencia en fecha 2 de Diciembre de 2.003 que contiene los siguientes pronunciamientos:

a) condena de Lucas como autor responsable de un delito de estafa del artículo 528 del Código Penal de 1.973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio o realización de actividades u operaciones mercantiles durante el tiempo de la condena, con imposición de la parte proporcional de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular;

b) condena de Lucas como autor por inducción de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal de 1.995, en relación con el artículo 390.2º del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio o realización de actividades u operaciones mercantiles durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota-multa de 1,21 euros -con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas-, con imposición de la parte proporcional de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular;

c) condena de Carlos Antonio como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal de 1.995, en relación con el artículo 390.2º del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio o realización de actividades u operaciones mercantiles durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con una cuota-multa de 1,21 euros -con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas-, con imposición de la parte proporcional de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular;

d) condena de ambos acusados, en concepto de reparación del daño, a indemnizar conjunta y solidariamente a LEASING CATALUÑA o a la que resulte sucesora de la perjudicada INFOLEASING en la cantidad que en período de ejecución se acredite como importe de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de las cuotas pactadas, más los intereses de demora pactados en el contrato, así como a indemnizar a la misma Mercantil, en concepto de lucro cesante en la cantidad de 36.781 euros en los que se valora una máquina como la que fue el teórico objeto del contrato y que, de haberse cumplido las previsiones contenidas en éste, habría pasado a disposición de la entonces denominada INFOLEASING desde Marzo de 1.992, fecha desde la cual, ésta segunda cantidad debe devengar intereses.

2.- Frente a dicha sentencia se alzan en apelación:

a) la representación procesal de Carlos Antonio, en súplica de su revocación y el dictado de otra por la que se absuelva a su representado del delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado. Basa este apelante su pretensión revocatoria en los motivos siguientes:

* prescripción del delito: vulneración, por no aplicación, del artículo 130.5º del C. Penal de 1.995;

* quebrantamiento del principio de presunción de inocencia;

* enriquecimiento injusto o sin causa:

b) la representación procesal de Lucas, en súplica de su revocación y el dictado de otra por la que se absuelva a su representado de los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil por los que ha sido condenado. Basa este apelante su pretensión revocatoria en los motivos siguientes:

* prescripción del presunto delito;

* infracción del artículo 24 de la C.E.:vulneración del principio de presunción de inocencia;

* infracción del artículo 24.2 de la C.E. por dilación indebida que causa indefensión efectiva a dicha parte al impedirle acceder a las pruebas pertinentes a su defensa;

* error en la apreciación de la prueba;

* infracción del artículo 392 del C. Penal de 1.995;

* inexistencia de estafa;

* error en la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito, debiendo cuantificarse los daños y perjuicios causados en 53,21 euros.

3.- La Acusación Particular impugnó ambos recursos de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

4.- El Ministerio Fiscal no hizo manifestación alguna en el preceptivo traslado de los recursos que se le efectuó.

SEGUNDO.- Prescripción.

1.- La primera de las alegaciones de ambos recurrentes hace referencia a la extinción de la responsabilidad penal por prescripción de los delitos por los que han sido condenados. La prescripción fue alegada por ambas Defensas como artículo de previo pronunciamiento y desestimada por el Juzgador de instancia al inicio de la vista oral con el argumento siguiente: "el Tribunal Supremo en Acuerdo del año 2.000 establece que la prescripción se interrumpe no como consecuencia de la querella dirigida contra una determinada persona directamente, sino como consecuencia del inicio del procedimiento con carácter genérico, con independencia de que posteriormente se amplíe el mismo contra nuevos intervinientes ";

2.- Para resolver la cuestión sometida a decisión de la Sala, debe partirse del siguiente marco normativo y jurisprudencial:

a) la prescripción del delito existe por el transcurso del tiempo que la ley señala sin que se siga el procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llega a iniciarse, bien porque termina sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento queda paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, pues sobre esto la ley no distingue, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía y tratándose la prescripción de una cuestión de orden público, puede alegarse en cualquier estado de la causa y hasta declararse de oficio (por todas, STS de 21 de Marzo de 2.003). El dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se sitúa en el día en que se hubiere cometido la infracción punible (art. 132.1 C. Penal de 1.995; art. 114 C. Penal de 1.973), mientras que el dies ad quem será aquél en que se interrumpa la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable (art. 132.2 C. Penal de 1.995; art. 114, párrafo segundo C. Penal de 1.973);

b) la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman ya parte del procedimiento (Sentencia de 26 de julio de 1999), si en las mismas aparecen datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite (por todas, SS. TS de 29 de Julio de 2.002 y 8 de Febrero de 2.003);

c) el delito de estafa, en su modalidad básica, venía castigado en el artículo 528 del C. Penal de 1.973 con pena de arresto mayor. En el Código Penal de 1.995, dicho delito, en su modalidad básica, viene castigado en el artículo 249 con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pena que tiene la consideración de grave conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1, en relación con el artículo 33.2 a) del mismo Código;

d) el delito de falsedad en documento mercantil viene castigado en el artículo 392 del C. Penal a las penas de prisión de seis meses a tres años y multa, pena que tiene la consideración de menos grave conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2, en relación con el artículo 33.3 a) de dicho Código;

e) el artículo 113 del C. Penal de 1.973 establecía el plazo residual de prescripción de cinco años para todos los delitos castigados con pena no superior a seis años, a excepción de los delitos de calumnia e injurias;

f) de conformidad con lo prevenido en el artículo 131.1 del C. Penal de 1.995, los delitos graves prescriben a los cinco años y los delitos menos graves prescriben a los tres años.

3.- Igualmente, han de tenerse en cuenta los siguientes antecedentes que resultan de las actuaciones remitidas:

a) el Ministerio Fiscal no formuló acusación alguna contra los hoy recurrentes;

b) la Acusación Particular formuló acusación contra Lucas como autor de un delito de estafa del artículo 528 del C. Penal de 1.973 y como autor por inducción de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C. Penal de 1.995, que consideró aplicable por resultar más favorable. Asimismo, la Acusación Particular formuló acusación contra Carlos Antonio por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C. Penal de 1.995, que estimó aplicable por idéntica razón a la ya consignada;

c) dicha pretensión acusatoria ha sido acogida -en dichos estrictos términos- por el Juzgador de instancia;

d) no es cuestión discutida por las partes el dies a quo para el plazo de prescripción, fijándose por ambas a finales del mes de Marzo de 1.989;

e) el procedimiento se inicia en virtud de querella formulada en fecha 12 de Noviembre de 1.992 por presunto delito de apropiación indebida única y exclusivamente contra el Representante Legal de "Industrias ATANO S.A.", persona distinta y ajena a los hoy apelantes quienes en modo alguno aparecen nominados o identificados por cualquier circunstancia en la misma;

f) como consecuencia de diligencias de instrucción llevadas a cabo, singularmente la declaración del inicialmente querellado, en fecha 23 de Noviembre de 1.993 se amplía la querella, ya por delitos de falsedad documental y estafa, contra otras personas, entre ellas, los condenados hoy recurrentes.

4.- A partir de las anteriores precisiones estamos ya en condiciones de dar respuesta a la cuestión planteada. Ante todo debe señalarse que la Acusación Particular, en el escrito de impugnación a los recursos de apelación formulados, parte de la base de que no habría existido prescripción por cuanto que, siendo el plazo de prescripción del delito de estafa el de cinco años (ya se aplique el C. Penal de 1.973, ya el de 1.995, ha de precisar la Sala) y, siendo el delito de falsedad en documento mercantil, medio o instrumento para cometer dicha estafa, ha de aplicarse a ambos el plazo de prescripción de este último delito. El razonamiento resulta impecable, pero parte de una premisa errónea. Ambos delitos fueron objeto de tratamiento autónomo por la Acusación Particular. No hay ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en sus conclusiones definitivas alusión alguna al concurso medial que, de modo evidente, existe entre ambos delitos. Del mismo modo en que no puede obviarse que Carlos Antonio fue únicamente acusado de un delito de falsedad en documento mercantil. Y tales pretensiones acusatorias han sido acogidas en dichos estrictos términos por el Juzgador de instancia. De este modo, nos encontramos ante dos delitos que han sido considerados de forma autónoma y que, por lo tanto, han de seguir sus propios derroteros en cuanto a la alegación de prescripción se refiere. Y, la conclusión de este razonamiento no puede ser otra que la de considerar prescrito el delito de falsedad en documento mercantil por el que el Sr. Carlos Antonio ha sido condenado como autor material y el Sr. Lucas como autor por inducción. Del mismo modo en que no puede considerarse prescrito el delito de estafa por el que fue acusado y condenado D. Lucas al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde la comisión del hecho punible hasta el escrito de ampliación de querella fechado el día 23 de Noviembre de 1.993.

A modo de conclusión: el delito de falsedad documental por el que Carlos Antonio ha sido condenado como autor material y Lucas como autor por inducción, se halla prescrito, por lo que ha de procederse a la libre absolución de ambos del referido delito.

La anterior conclusión exonera ya a la Sala de entrar a considerar los restantes motivos del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Antonio, entrando directamente a conocer de los restantes motivos que integran el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Lucas.

TERCERO.- Vulneración del artículo 24.2 de la C.E.: presunción de inocencia.

1.- Estima la representación procesal de D. Lucas que el Juzgador de instancia ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la C.E., al condenar a dicho acusado sin que exista prueba de cargo suficiente sobre los hechos que se han colocado bajo su esfera de pertenencia jurídica. En concreto, estima que no existe prueba incriminatoria sobre los hechos que se dicen cometidos por su representado. Para fundamentar este aserto se aduce que la única aparente prueba que se presenta de cargo viene constituida por la declaración de Ignacio en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción de Azpeitia, declaración que luego fue contradicha por otras efectuadas con posterioridad por el citado Sr. Ignacio, a quien no ha sido posible oír en el acto del juicio oral debido a la patología mental que actualmente padece.

2.- La doctrina jurisprudencial -emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo- sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. La enervación de la presunción de no realización del hecho típico precisa la existencia de prueba de cargo suficiente que ponga de manifiesto que el hecho penalmente relevante se ejecutó y que el mismo se ubica dentro del ámbito de pertenencia al acusado. La prueba de cargo existe cuando se practica en el plenario (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas) en condiciones compatibles con los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

En este sentido, el proceso con garantías exige, en el campo probatorio, que el juicio oral sea el espacio institucional en el que se despliegue la estrategia de las partes tendentes a lograr la convicción razonada del juez respecto a la veracidad de la proposición de hechos que se ofrece como baluarte de sus antitéticas pretensiones. De ahí la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación (por todas, STS de 21 de Noviembre de 2.002).

La existencia de prueba, en los términos referidos, constituye la premisa necesaria para confeccionar el juicio de certeza judicial. Sin embargo, no goza de las condiciones de suficiencia para concluír que el acusado fue el autor de los hechos que se le imputan. Para ello es preciso también que la prueba sea de cargo -es decir, tenga contenido incriminatorio- y suficiente - es decir, que su apreciación, conciliable con las exigencias de la lógica y las máximas de conocimiento científico y social, permita inferir que el acusado es autor de los hechos que se le atribuyen-.

3.- Las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, si bien, los datos incriminatorios de esa procedencia han de tomarse con suma cautela debido a que pudieran estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y además por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC de 11 de Noviembre de 2.002 y STS de 12 de Abril de 2.002). Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia (por todas, STC de 13 de Mayo de 2.003).

En este punto, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional es sumamente rigurosa: "las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido".

De esta manera, se niega aptitud constitucional para ser valorada a la declaración del coimputado que no goce de alguna corroboración externa. O, lo que es lo mismo, se sitúa en este punto el umbral de acceso al cuadro probatorio para los elementos de juicio que, en principio, podrían operar como de cargo.

4.- El Juzgador de instancia, en la sentencia a examen, señala que la inicial declaración prestada en el Juzgado de Instrucción por el Sr. Ignacio -única de las declaraciones prestadas por el mismo que contiene datos incriminatorios respecto de los hoy apelantes- le merece mayor credibilidad por "no haber razón sólida para la duda por su espontaneidad y haber sido rodeada de toda garantía procesal, mientras que el tiempo transcurrido entre ambas (se refiere al tiempo que media entre aquella primigenia declaración incriminatoria y la declaración prestada en el seno de la diligencia de careo que se llevó a cabo, que constituye una total retractación de la anterior), unido a la total contradicción que la segunda supone, son factores que conducen a estimar que esta última responde no a la verdad sino a la preparación de una línea de defensa con finalidad meramente exculpatoria".

De lo expuesto y de los datos que obran en las actuaciones, resulta lo siguiente:

a) los hoy recurrentes han negado siempre los hechos de los que son acusados;

b) existe una inicial declaración del coimputado D. Ignacio, prestada cuando se presentó la querella por apropiación indebida formulada exclusivamente contra él, en la que el mismo relata la trama urdida por D. Lucas, con plena participación de Carlos Antonio, para proporcionarle financiación mediante la ficción de un contrato de arrendamiento financiero, cuyo objeto sería una máquina que INFOLEASING adquiriría de SAURER para su entrega a la empresa del referido Sr. Ignacio, pagando INFOLEASING a SAURER el precio de la máquina supuestamente vendida y entregada, precio que, a su vez, sería entregado a Ignacio obteniendo, de este modo, la financiación para su empresa buscada;

d) ampliada la querella a los hoy recurrentes, Ignacio, en la diligencia de careo llevada a cabo se retractó absolutamente de su anterior declaración, afirmando que "sí existió realmente un contrato de arrendamiento financiero sobre una máquina de la que ignora su actual paradero; que la máquina era una rectificadora sin centro CINCINNATTI modelo 20M con accesorios; que la adquirió a la empresa SAURER (...)" (fol. 291 y 292);

e) en el primer juicio que intentó celebrarse y que hubo de suspenderse al observar el Juzgador signos que le hacían dudar de la capacidad mental de Ignacio, éste declaró que "la empresa estaba mal. Le interesaban algunas máquinas rectificadoras para poder seguir con la empresa. No recuerda si firmó un documento. Recibió la máquina. No recuerda quién la pagó. No recuerda haber firmado un negocio con los otros dos acusados (...). Se acuerda de esa máquina pero no de cómo la consiguió (...). No recuerda dónde terminó. Le suena la empresa INFOLEASING. Conoce a los dos acusados, uno de cara, el otro del pueblo" (fol. 1.410);

f) el referido Sr. Ignacio, no ha declarado en el juicio oral del que dimana la sentencia por razón de su enfermedad mental, como antes ya se dijo.

5.- Pues bien, es claro que en esta causa el punto de partida y base de la incriminación de los hoy recurrentes lo constituye la primera declaración del coimputado Ignacio ante el Juzgado de Instrucción de Azpeitia. Pero dicha declaración resultó después rectificada por el mismo durante la instrucción. Y ya, en el acto del juicio oral, no fue posible su declaración por la justificada ausencia del mismo.

Cuando se trata de declaración sumarial incriminatoria no mantenida posteriormente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener aquella primera versión. En tal caso la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 den noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999). Ahora bien, lo anterior no significa un omnímodo poder del Tribunal de optar en todo caso por la declaración sumarial a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos. Para ello son necesarias dos clases de exigencias, que atañen a las condiciones de valorabilidad y a los criterios de valoración:

a) para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. Exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SS.TS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; STC. de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario en la forma señalada (bajo ningún concepto es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable e inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial y rechazada por la doctrina jurisprudencial [por todas, STS de 8 de Julio de 2.002] la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, por lo que es ocioso en tal caso toda cuestión sobre la razonabilidad de su valoración.

b) incorporada al juicio oral la declaración sumarial del coimputado, como condición "sine qua non" para ser prueba de cargo valorable por el Tribunal, dos son las exigencias de la razonabilidad valorativa:

1º) por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (por todas, STC de 1 de Junio de 1.998; STS de 14 de Mayo de 1.999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coimputado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el juicio oral;

2º) como consecuencia, es necesario en tal caso que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (por todas, STS de 14 de Mayo de 1.999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

6.- En el caso presente, ya se ha dicho, el coimputado Ignacio prestó declaración antes del juicio oral. La primera de las declaraciones prestadas contenía datos incriminatorios respecto de los hoy recurrentes, lo que sirvió de base para la ampliación de la querella inicialmente formulada respecto de ellos y para cambiar el título de imputación. Con posterioridad, también en fase de instrucción, dicha declaración fue absolutamente rectificada en el seno de la diligencia de careo que se practicó. Y esta última declaración [rectificada] (aun con vacilaciones derivadas de la situación mental de dicho coimputado) fue ratificada en el primer juicio oral intentado. Ya por fin, en el plenario, D. Ignacio no compareció por razón de la enfermedad mental que padece.

Ante dicha lógica incomparecencia, la Acusación no solicitó la lectura de aquella primera y única declaración incriminatoria para incorporarla al plenario por la vía del artículo 730 de la L.E.Crim. -vía que hubiera permitido al Juzgador, conforme al artículo 726 de la L.E.Crim., tener en cuenta y valorar tal declaración-, limitándose el Ministerio Fiscal a solicitar la lectura de la declaración prestada por el Sr. Ignacio en el anterior juicio (que, como hemos visto ningún dato incriminador respecto de los hoy recurrentes contiene) y la Acusación Particular a utilizar la fórmula "documental por reproducida". No hubo, pues incorporación al juicio de aquellas iniciales afirmaciones incriminatorias para los acusados recurrentes; es decir, en este caso por ningún medio idóneo se hicieron presentes en el debate del plenario aquellas iniciales declaraciones incriminatorias durante la fase sumarial, ni hubo contradicción alguna sobre este extremo de singular importancia para la prueba de la acusación.

El Juzgador de instancia, sin embargo, omite en sus razonamientos este impedimento de la valorabilidad de la declaración sumarial del coimputado y sustenta su convicción sobre sus iniciales manifestaciones en relación con ciertos datos objetivos directamente probados. Pero ya dijimos que éstos tienen el carácter de datos objetivos de corroboración, coadyuvando a una valoración favorable en la medida -y sólo en la medida- en que lo valorado -las declaraciones sumariales- fuesen "valorables" es decir utilizables como material probatorio de cargo si se hubiesen incorporado al plenario con las garantías de contradicción, lo que en este caso no ha sucedido. En definitiva, en este caso, las declaraciones sumariales del coimputado Sr. Ignacio no forman parte del acervo probatorio ni son prueba de cargo contra los recurrentes. Lo que queda son algunos datos objetivos por sí solos insuficientes para deducir racionalmente el hecho criminal imputado, más allá de la sospecha o conjetura que tales datos podrían justifican.

Por lo expuesto debe ser estimado este motivo de recurso y absolver a D. Lucas del delito de estafa del que venía siendo acusado, resultando innecesario el examen de los restantes motivos de apelación articulados.

CUARTO.- Costas del proceso.

Conforme al artículo 240 de la L.E.Crim. procede declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias, al no observarse mala fe o temeridad en el querellante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de D. Carlos Antonio y por la de D. Lucas contra la sentencia dictada en fecha 2 de Diciembre de 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta ciudad, la cual se revoca para acordar en su lugar ABSOLVER LIBREMENTE a D. Carlos Antonio y D. Lucas de los delitos de que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fué la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.