Sentencia Penal Nº 87/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 75/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo PA 75/2008

Abreviado núm. 1707/2000

Jdo. Instr. 2 MAJADAHONDA

S E N T E N C I A Nº 87

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 27 de febrero de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de falsedad y estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Primitivo , mayor de edad, con pasaporte nº 42.367, nacido el día 12/10/1976 en Loja (Ecuador), hijo de Jorge y Julia, ha sido representado por la Procuradora Sra. Egido Martín y asistido de la Letrada Sra. De La Plaza Moreno.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 28 de enero y 24 de febrero de 2009, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la testifical de Jose Enrique , Violeta .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.1º y 3º , en relación con el art. 74.1 y 2 , en concurso ideal del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.3 en relación con el art. 74.1 y 2, todos del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran para el delito continuado de falsedad la pena de prisión de dos años y multa de diez meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito continuado de estafa la pena de prisión de un año y seis meses y multa de nueve meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. El acusado indemnizará a Violeta en la cantidad de 2.404,04 euros más los correspondientes intereses.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo. En conclusiones definitivas la defensa modifica para el caso de que la sentencia sea condenatoria la circunstancia atenuante como muy cualificada el tiempo transcurrido desde que se puso la denuncia hasta que se ha celebrado el juicio.

Hechos

Primitivo , mayor de edad, sin antecedentes penales y con nº de pasaporte NUM000 , de común acuerdo con otro, en fecha que no ha podido precisarse pero anterior en todo caso al 7 de julio de 2.000, por un procedimiento que no consta, se hicieron con dos talonarios de cheques propiedad de Violeta . Una vez los tuvieron en su poder, procedieron de la siguiente forma:

1- Una tercera persona, por encargo de Primitivo y de otro con quien actuaba de común acuerdo, rellenaron los cheques con nº 5729541-6 y 5729554-5, pagaderos al portador, por importe cada uno de ellos de 200.000 pts. (1.202,02 euros), imitando la firma de Violeta , contra su cuenta nº NUM004 de Banesto. El 7 de julio de 2.000 los presentó al cobro Primitivo , recibiendo la cantidad de 400.000 pts. (2.404,04 euros).

2- En fecha no precisada pero anterior al 30 de agosto de 2.000, procediendo de igual forma, rellenaron y firmaron un cheque al portador, por importe de 4.000.000 de pts., imitando la firma de Violeta y contra su cuenta corriente. Primitivo se lo entregó a Jose Enrique para que realizara gestiones tendentes a su cobro. Jose Enrique , en la creencia de que el talón era legítimo, lo presentó por el sistema de compensación el día 30 de agosto en la sucursal 5109 de Banesto Santander Central Hispano, para su abono en la cuenta de Jose Enrique con nº NUM001 , lo que no fue realizado al carecer de fondos la cuenta contra la que fue librado.

3- En fecha no determinada pero anterior al 5 de octubre de 2.000, de nuevo rellenaron y firmaron -imitando la firma de Violeta - el cheque al portador por importe de 6.000 dólares, con nº NUM005 , contra la cuenta corriente NUM002 , de Violeta , en la entidad Banesto. Entonces Primitivo se lo entregó a Jose Enrique quien lo acepto, en la creencia de que era auténtico. Al carecer de una cuenta en divisas, Jose Enrique se lo entregó a su vez a Jacobo , para su cobro. Este último lo ingresó en la cuenta NUM003 de la sucursal 2905 de Caja Madrid, cuyo titular es "Com. Ofertas y Productos Informáticos S.L." El cheque no fue pagado porque Violeta había cancelado la cuenta.

Jacobo desconocía la manipulación realizada en el cheque.

MOTIVACIÓN

I. Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado. Así, Primitivo negó haber rellenado y firmado ninguno de los cuatro talones que pusieron en circulación (dos por importe de 200.000 pesetas cada uno de ellos, uno por importe de 4.000.000 millones de pesetas y otro por importe de 6.000 dólares) pues afirmó que, cuando su primo Sergio se los dio, estaban cumplimentados y firmados; pero, admitió que fue él quien presentó al cobro los dos primeros y que entregó a Jose Enrique los restantes. Explicó que si cobró personalmente los dos cheque por importe de 200.000 pesetas cada uno de ellos fue porque su primo, que fuma mucho, le dijo que los fuera cobrando mientras él compraba tabaco. Que al salir del banco con el dinero percibido por el cobro de los cheques se lo entregó a su primo y este, a él le dio, de las 400.000 pesetas, 200.000 pesetas, en concepto de pago de una deuda. Sobre el cheque por importe de 4.000.000 de pesetas dijo que su primo se lo había entregado en su casa. Que también estaba cumplimentado y firmado cuando lo recibió. Su primo carecía de cuenta corriente y le pidió que lo cobrara él porque disponía de una abierta en el BBVA; pero, alguien le informó que no podía cobrarlo por problemas fiscales. Entonces decidió entregárselo a Jose Enrique , para que lo cobrara. Con el importe recibido (que le iba a prestar su primo) debía adquirir Jose Enrique unos billetes de avión, con la finalidad de para traer a España Primitivo a su esposa e hijo, que residían en Ecuador. Jose Enrique hubo de afrontar unos gastos al resultar impagado el talón, por carecer de fondos la cuenta de Violeta , contra la que fue librado. Estos gastos se los reclamó a Primitivo quien, para saldarlos y continuar con su pretensión de adquirir aquellos billetes, le hizo entrega de un nuevo talón, esta vez por importe de 6.000 dólares que nuevamente, dice, se lo entregó su primo Sergio .

Jose Enrique confirmó en el plenario que Primitivo , a quien conocía por haber mantenido con él relaciones comerciales, le entregó un cheque bancario por importe de 4.000.000 de pesetas. Que Primitivo le visitó (junto con otra persona) y le propuso cobrar el cheque porque él tenía problemas para hacerlo. Aceptó el encargo porque por su negocio (regentaba una agencia de viajes) le interesaba mover su cuenta para tener buenas relaciones comerciales con el banco Santander. Lo ingresó en su propia cuenta para después entregar el dinero a Primitivo y a su primo pero no pudo hacerlo porque las cosas se precipitaron en el sentido de que el banco le comunicó que había problemas con el cheque y después le detuvieron. Le reclamó los gastos a Primitivo . No recordó en el plenario si, en pago de los gastos que le ocasionó el impago del cheque, le entregó otro nuevo y por importe de 6.000 dólares pero así lo declaró ante el Instructor el día 13 de febrero de 2000(folios 116 y 117). Los documentos obrantes a los folios 100 y 257 de la causa, emitidos por el Banco Santander Central Hispano el 24 de octubre de 2000, confirma que la cuenta nº NUM001 aparece aperturada por Jose Enrique y que el mismo entregó el 30 de agosto de 2.000, en la oficina nº 5109, el cheque al portador por importe de 4.000.000 de pesetas, para su gestión de cobro. Que el cheque fue presentado por la entidad, por el sistema de compensación bancaria, al Banco Español de Crédito y devuelto el 1 de septiembre por falta de fondos.

La Sala no puede aceptar la versión de los hechos ofrecida por el acusado. En efecto: a) Es contrario a la lógica y a las máximas de la experiencia que una persona que no tiene relación alguna con un cheque al portador, entre a una entidad bancaria a cobrarlo porque el titular no lo haga y así se lo encargue, con el pretexto de que tiene que comprar tabaco; b)No consta documentada la deuda que dice el acusado que ostentaba frente a su primo Sergio y a la que supuestamente obedeció la entrega de 200.000 de las 400.000 pesetas por él cobradas personalmente el día 7 de julio de 2000; c) Tampoco es lógico que se entregue a casi un desconocido un cheque por importe de nada menos que cuatro millones de pesetas para que lo cobre e ingrese en su cuenta corriente, alegando como excusa que tiene problemas para cobrarlo personalmente; d) Tampoco consta que tal entrega tuviera por objeto que quien recibía el cheque, Jose Enrique , adquiriera dos billetes de viaje para la esposa e hijo de Primitivo , pues Jose Enrique nunca ha admitido tal encargo; d) No consta la causa o el negocio jurídico al que respondían los talones que tenía en su poder el acusado, por importes tan relevantes; esencialmente si se tiene en cuenta que el percibía una remuneración mensual que oscilaba entre las 100.000 y 120.000 pesetas.

Por otra parte, Violeta , titular de las cuentas contra las que fueron librados los cuatro cheques denunció, el 19 de septiembre de 2000, que de su domicilio sito en la Avenida del Montecillo 12 de Pozuelo de Alarcón, le habían sido sustraídos dos talonarios de cheques así como su teléfono móvil de la marca NOKIA NUM006 , hechos que tuvieron lugar entre el 25 de junio(que se fue de vacaciones), y el 11 de septiembre( que regresó de las mismas); negó que la firma que figura en los mismos(entre los folios 225 y 226 y folio 64) fuese suya, extremo que queda acreditado por las periciales obrantes en las actuaciones practicada por la Policía Científica (folios 165 y siguientes y 225 y siguientes).

Por último, al folio 57 de la causa consta que el cheque por importe de 6.000 dólares fue ingresado en al cuenta NUM003 , de la que es titular COM. OFERTAS Y PRODUCTOS INFORMÁTICOS, S.L., con quien no ha tenido relación alguna Violeta siendo así que la cuenta contra la que fue librado el cheque al portador nº 5783525-6, había sido cancelada en su día por la propia Violeta .

Todo lo anterior pone de manifiesto, de manera indubitada, que el único propósito del acusado era cobrar el importe de los cheques al portador sabiendo que tales títulos eran falsos y que no se correspondían con relación comercial ni deuda alguna.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (artículos 390.1. 1ºy 3º y 392 del C. Penal ) en concurso medial (artículo 77 ) con un delito continuado de estafa, en la modalidad agravada de utilización de cheque (artículos 248, 249 y 250.1.3º C. Penal ).

Con respecto al delito de falsedad en documento mercantil, ha quedado evidenciado que las firmas de los cheques así como su contenido eran falsas. Y si bien el acusado niega ser el autor de las firmas espurias y no cabe atribuirle pericialmente la realización de las mismas, tal y como se concluye en el informe de grafística elaborado por el servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 225 y siguientes de la causa), concurren hechos indiciarios concordantes, unívocos y concluyentes que permiten atribuir a Primitivo , la autoría. Así consta: la falsedad de las firmas; la no realización de éstas por Violeta ; y, fundamentalmente, el hecho de que el favorecido por la acción falsaria fuera el acusado, no permiten obtener otra inferencia razonable y coherente que la conducente a la autoría del citado acusado. A ello ha de añadirse que el propio Primitivo reconoció haber cobrado dos cheques, entregado los otros dos, tener sospechas del lícito proceder de su primo y, también, que el parte del importe de los títulos le fue abonado y el resto iba asele entregado. Y ello aun cuando la prueba pericial no ha permitido afirmar que el autor material de la falsedad fuera Primitivo , pues, resulta penalmente indiferente que fuera él mismo quien falsificara la firma o que lo hiciera un tercero a instancias del propio acusado. Y ello porque para los supuestos de esta última hipótesis el Tribunal Supremo viene hablando también de autoría por dominio funcional del hecho. De modo que si bien en esos casos no concurre una prueba directa acerca de que el acusado haya sido el autor material de la falsedad, todo indica que se hacía por orden suya y que, aun cuando no realizara él materialmente la acción falsaria, sí la dominaba al ser el principal beneficiario de la falsedad (SSTS 1-II-1999 y 10-XI-1997 ).

En lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (SSTS 22-XII-1998, 28-IX-2000, 15-XII-2000 y 30-V-2001 ), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal.

Pues bien, en el presente caso concurren sin duda alguna los requisitos del delito continuado. Se está ante un total de 4 actos falsarios, realizados mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, con un dolo de conjunto o unitario, mediante un mismo modus operandi en lo que respecta Al rellenado y firma de los cheques, con infracción de unas mismas normas y menoscabo de igual bien jurídico, y con conexidad temporal entre las diferentes acciones.

En lo que respecta al delito de estafa, sus requisitos son los siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

En el supuesto que se enjuicia, Primitivo se valió de rellenar e imitar la firma de la libradora de los cheques -extendida por un tercero a su encargo- para conseguir aparentar que se estaban emitiendo unos cheques con un negocio causal real. Así las cosas, no cabe duda que empleó un engaño idóneo o bastante para producir el error en los empleados de las entidades bancarias, que procedieron a abonar el importe consignado en los dos talones de 200.000 pesetas, en la creencia de que su emisión por Violeta era cierta, transfiriendo el dinero a su propio patrimonio. Si el dinero de los dos cheques restantes no se transmitió al acusado no fue porque las entidades bancarias sospecharan de su autenticidad sino porque las cuentas contra las que se libraban carecía de fondos o estaba cancelada por su titular. Ello generó el consiguiente perjuicio en la denunciante, perjuicio que aparece vinculado causalmente a la acción engañosa y que ha de contemplarse como la materialización del riesgo implícito en la conducta fraudulenta del acusado (concurrencia de la relación causal y de la imputación objetiva del resultado).

Por lo demás, concurren también en este caso los presupuestos de la continuidad delictiva para el delito de estafa. Y es que se está ante varios actos fraudulentos distintos, realizados mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, con un dolo de conjunto o unitario, mediante un mismo modus operandi consistente en presentar ante las entidades cambiarias cheques espurios, con infracción de unas mismas normas y menoscabo de igual bien jurídico, y con conexidad temporal entre los diferentes episodios.

Segundo.- De los referidos delitos continuados de falsedad y estafa es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28, párrafo primero, del C. Penal ).

Tercero.- Solicita la defensa del acusado, con carácter subsidiario, la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (artículo 21.6 del CP ) como muy cualificada.

Tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 36/1984, 5/1985, 52/1987, 83/1989, 69/1993 y 291/1994 ) como el Tribunal Supremo (SSTS 742/2003, 22-V; 1456/2003, 8-XI; 322/2004, 12-III; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de marzo de 2007 , ha añadido que no basta para la aplicación de esta circunstancia atenuante analógica el transcurso de un tiempo excesivo desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta sentencia. En todo caso, ha de realizarse el cómputo correspondiente desde que se cita a declarar como imputado al luego acusado y condenado. Solo desde este momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de tal circunstancia atenuante, que es lo que constituye el fundamento de lo acordado en el pleno de 21.5.1999.

Por otra parte, la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas(más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-III-2002; 506/2002, 21-III; 291/2003, 3-III; 655/2003, 8-V; 32/2004, 22-I; y 322/2004, 12-III ).

En el presente caso, la denuncia que dio lugar a esta causa se formuló el 19 de septiembre de 2000 y hasta el 20 de septiembre de 2002 no se tomó declaración al hoy acusado, pero por hallarse en paradero desconocido, tal y como consta a través de las averiguaciones de paradero cursadas los días 2 de marzo de 2001 y 18 de marzo de 2002. Pero, desde que se le tomó declaración ese 20 de septiembre de 2002 hasta su remisión a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento(el 20 de mayo de 2008 ), han transcurrido algo más de seis años y este periodo de instrucción pudo reducirse, ciertamente, de manera relevante, por cuanto la causa estuvo paralizada en periodos tales: como los comprendidos entre el 20 de septiembre de 2002 y la siguiente resolución dictada el 3 de noviembre de 2003, con la finalidad de recordar la práctica de la pericial caligráfica acordada el 14 de octubre de 2002, prueba que no se practicó hasta el 15 de enero de 2004; desde el 29 de noviembre de 2005 en que se estimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, no se dictó nueva resolución hasta el 5 de junio de 2006 . Ello justifica la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas pero no la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en la modalidad de muy cualificada postulada por la defensa por no concurrir los supuestos fácticos que la justifican, a tenor de lo expuesto.

Y en lo que respecta a la cuantía de las penas, ha de ponderarse en cuanto al criterio de la gravedad del hecho que se da en la estafa un supuesto de agravación del art. 250 del C. Penal : el de valerse de documento mercantil. De otra parte el delito de falsedad es continuado, por lo que la pena no puede ser inferior a un año y nueve meses de prisión. Por consiguiente, es claro que la punición separada de los delitos de falsedad y estafa le resultaría más gravosa al acusado. De ahí que proceda acudir a la exasperación punitiva del concurso medial prevista en el art. 77 del C. Penal , con arreglo a la cual, atendiendo a la concurrencia de la atenuante analizada, se le impone al acusado la pena mínima de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros.

Cuarto.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , el acusado indemnizará a Violeta en la cantidad de 2.404,04 euros (400.000 pesetas). A la referida cantidad deberá añadirse los intereses legales devengados desde la fecha de la defraudación.

Quinto.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Primitivo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, en la modalidad agravada de utilización de cheque, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas que dejare de satisfacer, y, por último, a que abone las costas del juicio.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Violeta en la cantidad de 2.404,04 euros (400.000 pesetas). A la referida cantidad deberá añadirse los intereses legales devengados desde la fecha de la defraudación.

Ofíciese al juzgado de instrucción para que remita la pieza de responsabilidad civil tramitada con arreglo a derecho.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.