Sentencia Penal Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 46/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo número 46/2009

Sumario número 9/2009

Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Doña Araceli Perdices López

(Presidente)

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº 87/2010

En Madrid, a 3 de marzo de 2010

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 46/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 9/2009 del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, por un supuesto delito homicidio intentado, contra D. Tomás nacido el día 16 de junio de 1.974, hijo de Leonid y de Irina, natural de Kremenchka (Ucrania) indocumentado, con ordinal de informática NUM000 , sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, privado de libertad por esta causa desde el día 13 de abril de 2009, representado por la Procuradora Dª Begoña López Cerezo y defendido por el Letrado D. Jaime Uña LLorens, y contra D. Andrés nacido el día 27 de abril de 1.979, hijo de Alexandre y de Tamara, natural de Ucrania, indocumentado, con ordinal de informática NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, en libertad por esta causa, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, representado por la Procuradora Dª María Belén Lombardía del Pozo y defendido por el Letrado D. José Antonio Sánchez Pérez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito López, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio del artículo 138 en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , y de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , de los que son responsable en concepto de autores Tomás del delito de homicidio intentado y Andrés del delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el primero la imposición de la pena de siete años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y para el segundo de pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el artículo 89 de Código Penal , la sustitución de la pena de prisión por su expulsión de territorio nacional con aplicación de la disposición adicional 17 de la L.0.19/03 , debiendo condenarse a ambos al pago de las costas procesales, e indemnizar Tomás a Andrés en 1000 euros por las lesiones y en 1000 euros por la secuelas y a su vez éste a Tomás en 840 euros por las lesiones. Asimismo interesó que se acordara el comiso del cuchillo ocupado.

SEGUNDO.- El Letrado de Tomás en igual trámite negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, con apreciación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del CP

TERCERO.- El Letrado de Andrés en igual trámite negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del CP , como consecuencia de haberse clavado un cuchillo en el cuello a una persona asumiéndose al hacerlo que se le podía quitar la vida, lo que no consiguió el culpable, por causas ajenas a su voluntad.

La doctrina jurisprudencial (STS 16-10-1986, 11-10-1995, 31-10-1996, 7-11-2002, 11-11-2002 entre otras muchas) viene afirmando que para la calificación de una determinada agresión como delito de lesiones o de homicidio en grado de tentativa ha de atenderse al ánimo del autor que, salvo casos excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado con "animus necandi", en la mayoría de los supuestos debe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho, y en el caso de autos el arma empleada, un cuchillo de cocina de unos 15 cms y sobre todo y de manera determinante la parte del cuerpo en que se clavó, el cuello, que como se expuso por el Médico Forense por su localización anatómica pudo haber afectado estructuras vasculares y venosas importantes, poniendo en riesgo vital al lesionado de no recibir asistencia médica urgente y especializada, llevan a concluir que aunque solo sea a título de dolo eventual, se asumió al realizar la acción que se pudiera quitar la vida al lesionado y por lo tanto los hechos deben calificarse como delito de homicidio intentado

SEGUNDO.- Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , Tomás por su por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La realidad de las lesiones que presentaban los dos procesados cuando pasaron a disposición judicial han quedado patentizadas a través de los informes del Médico Forense, conforme a los cuales Tomás tenía una herida inciso contusa en la ceja izquierda de dos centímetros de longitud por la que precisó de puntos de sutura, así como 2 heridas incisas en el muslo izquierdo, una de 1,5 cm de longitud y 2 cm de profundidad en cara lateral y otra en cara postlateral de 1,5 cm de longitud y 1 cm de profundidad, mientras que Andrés presentaba, entre otras, herida incisa penetrante de 0,2 cm. de diámetro en región anterior derecha medio cervical que le produjo enfisema cervical/mediastínico.

Reconocido que se produjo un incidente entre ambos lesionados, las versiones sobre su inicio y desarrollo han sido divergentes, habiendo mantenido Andrés que Tomás y su pareja Halina llegaron en la tarde noche del día 13 de abril bebidos a la casa en que habitaban junto con otros compatriotas, que cuando le recriminó a Tomás que estuviera hablando mal de él, éste fue hacia su persona iniciándose una pelea en la que se golpearon, procediendo Tomás a coger un cuchillo de la cocina con el que le persiguió hasta que él se cayó al suelo al tropezar con unos cables, momento en que Tomás se le echó encima y le clavó el cuchillo en el cuello, mientras notaba que alguien que creía que era Beatriz le sujetaba las piernas, logrando empujar a aquel y quitárselo de encima, para a continuación y tras arrojar el contenido de un extintor, encerrase en un patio, donde lanzó piedras a las ventanas de los vecinos mientras gritaba pidiendo que se llamaran a la policía. Negó en todo momento que hubiera clavado un cuchillo en el muslo a Tomás

Por su parte Tomás sostuvo que cuando se encontraba en la cama y sin motivo aparente, Andrés se dirigió hacia él con un cuchillo con el que comenzó a apuñalarle en el muslo izquierdo, y que al intentar quitarle el arma con un propósito meramente defensivo, es posible que le diera en el cuello a Andrés . Su pareja sentimental Beatriz vino a corroborar su versión, mientras que Plácido y Serafin mantuvieron que Andrés se puso muy nervioso al no encontrar papel para fumar y que cogió un cuchillo dirigiéndose hacia la habitación donde estaba Tomás , indicando el primero de los testigos que ya no vio nada más y el segundo que cuando se apartó la cortina de la habitación observó que estaban agarrados uno a otro y como Tomás se estaba defendiendo, sin que observara que se usara el cuchillo.

Comenzando por la acción que se atribuye a Andrés , hemos de señalar que no hay acreditación suficiente a juicio de la Sala de que apuñalara en el muslo a Tomás .

Los policías que se trasladaron al lugar de los hechos apreciaron que Andrés sangraba por una herida del cuello, y que Tomás tenia una herida en una ceja, no percatándose de que éste tuviera además heridas en el muslo, sin que nadie se lo dijera tampoco, entre otras cosas porque si así hubiera sido resulta obvio que lo hubieran consignado en el atestado. Beatriz , que a diferencia de Tomás , accedió a declarar en dependencias policiales, habló entonces de que Andrés intentó lesionar a su pareja con el machete, pero no dijo que, como sostuvo en el plenario, le apuñalara varias veces.

A ello se añade que cuando nada más ocurrir los hechos se presentan los servicios médicos y se atiende a Tomás , a las 22.20 horas del día 13 de abril de 2009, se consiga en el informe que emiten que tenía una herida en la ceja, pero no que tuviera otras heridas. Y lo mismo ocurre cuando a las 22.39 horas es atendido por un enfermero que le sutura la herida de la ceja. No es hasta las 19.21 horas del día siguiente que le traslada la policía al servicio de urgencias del Hospital Ramón y Cajal para valoración de heridas por arma blanca en el muslo izquierdo, que refería le habían sido causadas sobre las 22 horas de la noche del día anterior.

Dado que este procesado no tenía problemas para comunicarse en castellano, no deja de sorprender que solo refiriera a los médicos que le auxiliaron en un primer momento que había tenido una pelea con otro individuo en la que había recibido un golpe en el arco ciliar izquierdo (F.19) omitiendo cualquier alusión a que hubiera sido apuñalado en el muslo, de la misma forma que es llamativo que a los facultativos y al enfermero se les pudiera pasar por alto la existencia de esas heridas, lo que junto con lo antes expuesto lleva a cuestionar que las tuviera cuando llegó la policía, y consecuentemente que se las hubiera ocasionado Andrés en la forma en que se dijo, lo que determina que se deba acordar la libre absolución de este último del delito de lesiones que se le imputa, sin que se le pueda condenar por la herida que Tomás tenia en su ceja, y por la que precisó de puntos de sutura, no porque no se la hubiera causado en el curso de la pelea que mantuvieron, como resulta de la prueba practicada, sino porque el Ministerio Fiscal no hace mención a su existencia en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, ni consecuentemente le atribuye su responsabilidad a Andrés .

En cuanto a las lesiones que presentaba Andrés , la forma en que según Tomás se pudieron causar no resulta verosímil, aparte de que su relato debe ponerse en entredicho a la vista de que no ha quedado demostrado que le apuñalara Andrés en el muslo. Y otro tanto acontece con el relato de su pareja sentimental, quién por cierto insistió en que fue ella quién llamo al 112, pese a que en su declaración policial lo que dijo fue que "álguien llamó al Samur" (F. 28).

En cuanto a los testimonios de las otras personas que convivían con ellos en el mismo domicilio, tampoco se les puede dar plena credibilidad por las contradicciones detectadas entre lo que manifestaron en el plenario y lo que dijeron en fase de instrucción. Así Plácido en su declaración en el Juzgado de Instrucción habló de que cuando los dos procesados cayeron en su habitación, Andrés empezó a dar con el machete a Tomás , presenciando como Tomás presionaba el brazo de Andrés contra el pecho del mismo para defenderse, afirmando que el corte en el cuello de éste último se produjo como consecuencia del forcejeo cuando Tomás intentaba defenderse de la agresión de Andrés . Sin embargo en el plenario dijo no recordar esos detalles.

Por su parte Serafin , mencionó en su declaración en fase de instrucción que Andrés fue con un machete a la habitación de Tomás y "vio como Tomás estaba tumbado en su cama y como Andrés se acercó a la novia de Tomás , levantándose para tranquilizar a Andrés . Que vio como Tomás cogió por detrás a Andrés y comenzó un forcejeo entre ambos, tirando el machete Andrés ", relato que tampoco coincide con el prestado en el plenario, en el que por lo demás incurrió en contradicciones sobre si la cortina de la habitación de Tomás estaba o no corrida.

A todo ello se añade que cuando los policías hicieron acto de presencia en el lugar, se les dio una versión sobre lo que había ocurrido distinta a las que se prestaron en el plenario, ya que se les habló de una pelea entre ambos en la que cada uno de ellos portaba un arma blanca, habiéndose intervenido un cuchillo con el mango de madera y terminado en punta, la cual estaba ensangrentada, de unos 15 cms y un cuchillo filetero negro de unos 20 cm. En concreto y según lo que figura en el atestado se les habría referido a los agentes que los dos hombres comenzaron a insultarse, que Andrés fue a por un cuchillo filetero y comenzó a amenazar a Andrés con matarle intentando agredirle, que "acto seguido Tomás ha cogido el cuchillo con el mango de madera referido más abajo y dirigiéndose hacia el filiado como Andrés le ha amenazado con matarle, arrebatándole el cuchillo filetero y clavándole el cuchillo del mango de madera que porta en la mano, en el cuello, respondiendo éste propinando un fuerte puñetazo en la ceja izquierda a Tomás "

Pues bien lo expuesto lo que permite establecer es que se produjo una pelea entre ambos procesados, a resultas de la cual Andrés fue apuñalado en el cuello por Tomás y en la que éste a su vez acabó con una una herida en la ceja producto de un golpe recibido, sin que haya elementos que permitan establecer que fuera cual fuera su inicio, no fue aceptada por ambos, ni que la actuación de Tomás estuviera presidida por un mero ánimo defensivo cuando clavo el cuchillo en Andrés , entre otras cosas porque no se ha demostrado que como dijo, antes le hubiera apuñalado aquel a él, y en todo caso la explicación dada por el Sr. Tomás sobre como se podría haber causado la lesión en en el cuello del otro procesado resulta inverosímil, debiéndose recordar al efecto que cualquier circunstancia de exención o atenuación de la responsabilidad criminal debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega (STS de 15 de enero de 2004 por todas), motivo por el que la STS de 4 de mayo de 2004 determina que el principio in dubio pro reo no opera en supuestos en los que, por tratarse de la alegación de una circunstancia favorable para el que la suscita, a éste ha de corresponder su plena acreditación.

TERCERO.- Concurre en Tomás la atenuante analógica de embriaguez del art. 21. 6 en relación con el art. 21.1 del CP , toda vez que no solo Andrés explicitó que estaba muy bebido cuando ocurrieron los hechos, sino que también la policía nacional que declaró en el plenario, confirmó que todos estaban bebidos.

Respecto a la eximente de legítima defensa solicitada por la defensa del procesado, la misma no puede ser de apreciación por lo antes expuesto.

En cuanto a la pena, estando el delito cometido en grado de tentativa, procede rebajarla en dos grados teniendo en cuenta la escasa profundidad de la herida ocasionada, y el poco tiempo que se empleo en su curación, fijándola en una extensión de tres años de prisión, valorando para ello también el estado de embriaguez que tenía el Sr. Tomás .

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, siendo asimismo de su cuenta las costas procesales, según disponen los arts. 116 y 123 de Código Penal , y el art. 240 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta el periodo empleado en la curación de las heridas y la escasa relevancia de la cicatriz que le quedó a Andrés , la indemnización a favor de ébste se establece en 1000 euros.

Vistos, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Tomás como responsable en concepto de autor de un delito intentado de homicidio, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice a Andrés en 1000 euros.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Andrés del delito de lesiones de que venía siendo acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del cuchillo incautado al que se dará su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.