Sentencia Penal Nº 87/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 169/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00087/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL de MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 169/2009-P

Juicio Rápido número: 52/09

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Murcia

SENTENCIA número: 87/2010

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a quince de abril del año dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de amenazas leves en el ámbito familiar, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Guillermo Martínez Torres en nombre y representación de Avelino contra la sentencia dictada en los mismos el día 16 de febrero de 2009 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "1.- Los acusados Avelino y Agustina están casados entre sí, tienen dos hijos comunes, Luis y Gonzalo, de 11 y 7 años de edad respectivamente, y han convivido maritalmente durante los últimos trece años, hasta que en torno al mes de diciembre de 2008 cesó la convivencia. En la actualidad se está tramitando el divorcio. 2.- Entre los días 30 de enero y 1 de febrero de 2009, Avelino efectuó repetidas llamadas desde su teléfono móvil (número NUM002 ) al teléfono móvil de Agustina (número NUM000 ). Como quiera que Agustina no atendió a dichas llamadas, Avelino dejó grabados dos mensajes de voz en los que, en términos generales, reprochaba a su esposa la supuesta relación sentimental que mantenía con un tercero. En parecidos términos de reproche e invitación a reanudar la relación matrimonial, Avelino remitió durante esos mismos días hasta catorce mensajes de texto desde su teléfono al teléfono de Agustina y, entre ellos, los que a continuación se relacionan, que fueron enviados por dicho acusado con la intención de perturbar el sentimiento de tranquilidad y sosiego de su esposa y con el objetivo de forzar la decisión de ésta sobre el futuro matrimonio, para conseguir lo cual le daba a entender que si no volvía con él iba a divulgar información, datos e imágenes que tenía en su poder, acreditativos de la relación que Agustina mantenía supuestamente con un tercero. Los mencionados mensajes fueron los siguientes: - A las 22,19 horas del 30 de enero: Ya te cazamos. Luego se lo cuentas a las Anas. - A las 22,27 horas del día 30 de enero: Lo vamos a colgar en You Tube. Dará la cara o es sólo para... - A las 22,30 horas del 30 de enero: Se lo dices tu a los niños o se lo digo yo. - A las 22,49 horas del día 30 de enero: Llevas mis perlas. - A las 00,34 horas del día 31 de enero: Sólo te quedaba esto por hacernos. Sigues casada conmigo. Será mucho mejor en todo. A las 11,46 horas del 31 de enero: Méjico 4. Te ha faltado tiempo. A las 9,39 y 11,34 del día 1 de febrero de 2009, el acusado remitió dos nuevos mensajes de texto en los que manifestaba su amor a Agustina y su firme voluntad de luchar por reanudar la relación. Previamente a estos hechos, concretamente a las 13,32 horas del día 9 de enero de 2009, Avelino había remitido desde su teléfono al de su esposa un mensaje de texto en los siguientes términos: A tus hijos les vas a dar asco y vergüenza. La recepción de dichos mensajes de texto, así como las reiteradas llamadas del acusado generaron un fuerte sentimiento de desasosiego, intranquilidad y temor en Agustina . 3.- Sobre las 20 horas del día 1 de febrero de 2009, cuando Avelino acudió al piso NUM001 del inmueble nº DIRECCION000 de la Avenida de DIRECCION001 de Murcia, donde vive Agustina , con el fin de entregarle a los dos hijos comunes tras pasar con ellos el fin de semana, se inició en el mismo rellano una discusión entre ambos cuyo exacto contenido y expresiones no han quedado acreditados. En el curso de la misma, tras exhibir Agustina la grabadora portátil que llevaba en su mano, ésta terminó cayendo al suelo tras intentar Avelino arrebatársela. Ambos acusados trataron simultáneamente de recogerla del suelo, llegando a producirse un leve e involuntario contacto físico entre ambos sin resultado lesivo alguno. Alertados por el alboroto generado, salieron del interior de la vivienda de Agustina , dos amigos de ésta, el acusado Faustino y su novia, Genoveva , procediendo ésta a telefonear a la policía mientras el primero recogía del suelo la grabadora. No consta acreditado que Faustino golpeara en forma alguna a Avelino . 4.- Los tres acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales".

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada establece:"Que absolviendo a Avelino de los delitos de coacciones, malos tratos y violencia habitual, todas ellas en el ámbito familiar, así como de una falta de injurias; absolviendo también a Agustina del delito de malos tratos en el ámbito familiar; y absolviendo igualmente a Faustino de la falta de lesiones; por las venían respectivamente acusados, condeno a Avelino como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, ya definido, a las penas de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, así como accesorias de prohibición de aproximación a Agustina , acercamiento a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro frecuentado por aquélla, a una distancia no inferior a cien metros, y de comunicación o contacto escrito, verbal o visual con aquélla por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por tiempo de un año. Avelino abonará una séptima parte de las costas del juicio, inclusión hecha en esa proporción de las correspondientes a la acusación personada en nombre de Agustina , declarando de oficio el resto. De conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se acuerda el mantenimiento de las medidas acordadas en la Orden de Protección dictada en el curso de este procedimiento, hasta tanto la presente sentencia sea firme. Una vez fuere declarada firme ésta, quedarán aquellas medidas sin efecto y sustituidas por las penas principales y accesorias expresamente impuestas en esta sentencia, abonándose la duración de las medidas cautelares adoptadas para el cumplimiento de las penas".

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala.

Hechos

Se sustituyen parcialmente los de la sentencia apelada, quedando definitivamente del siguiente tenor:

Primero.- Los acusados Avelino y Agustina están casados entre sí, tienen dos hijos comunes, Luis y Gonzalo, de 11 y 7 años de edad respectivamente, y han convivido maritalmente durante los últimos trece años, hasta que en torno al mes de diciembre de 2008 cesó la convivencia. En la actualidad se está tramitando el divorcio.

Segundo.- Entre los días 30 de enero y 1 de febrero de 2009, Avelino efectuó repetidas llamadas desde su teléfono móvil (número NUM002 ) al teléfono móvil de Agustina (número NUM000 ). Como quiera que Agustina no atendió dichas llamadas, Avelino dejó grabados dos mensajes de voz en los que, en términos generales, reprochaba a su esposa la supuesta relación sentimental que mantenía con un tercero. En parecidos términos de reproche e invitación a reanudar la relación matrimonial, Avelino remitió durante esos mismos días otros mensajes de texto desde su teléfono al teléfono de Agustina . A las 9,39 y 11,34 del día 1 de febrero de 2009, el acusado remitió dos nuevos mensajes de texto en los que manifestaba su amor a Agustina y su firme voluntad de luchar por reanudar la relación. No ha quedado acreditado debidamente el contenido de dichos mensajes ni que los que constan en la causa fueran los que remitió el citado Avelino .

Tercero.- Sobre las 20 horas del día 1 de febrero de 2009, cuando Avelino acudió al piso NUM001 del inmueble nº DIRECCION000 de la Avenida de DIRECCION001 de Murcia, donde vive Agustina , con el fin de entregarle a los dos hijos comunes tras pasar con ellos el fin de semana, se inició en el mismo rellano una discusión entre ambos cuyo exacto contenido y expresiones no han quedado acreditados. En el curso de la misma, tras exhibir Agustina la grabadora portátil que llevaba en su mano, ésta terminó cayendo al suelo tras intentar Avelino arrebatársela. Ambos acusados trataron simultáneamente de recogerla del suelo, llegando a producirse un leve e involuntario contacto físico entre ambos sin resultado lesivo alguno. Alertados por el alboroto generado, salieron del interior de la vivienda de Agustina , dos amigos de ésta, el acusado Faustino y su novia, Genoveva , procediendo ésta a telefonear a la policía mientras el primero recogía del suelo la grabadora. No consta acreditado que Faustino golpeara en forma alguna a Avelino .

Cuarto.- Los tres acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado apelante, Avelino , como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar del art. 171.4 CP , y dictada sentencia absolutoria respecto a este mismo acusado por una presunta falta de injurias y por los presuntos delitos de coacciones, malos tratos y violencia habitual, todos ellos en el ámbito familiar, así como sentencia absolutoria contra la coacusada Agustina por un presunto delito de mal trato en el ámbito familiar y sentencia absolutoria respecto al también coacusado Faustino por una presunta falta de lesiones, se interpone recurso de apelación por parte de la representación procesal y asistencia técnica del condenado Avelino invocando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 171.4 CP por razón de la condena dictada contra el citado apelante, así como error en la valoración de la prueba en cuanto a la absolución de doña Agustina y don Faustino , solicitando la absolución de su defendido y la condena de los dos coacusados absueltos por las razones invocadas.

SEGUNDO: El recurso por la condena de Avelino por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar.-

De la lectura de la sentencia y de la revisión íntegra de la película del juicio oral se desprende que el acusado Avelino fue condenado en base a la declaración en juicio oral de la coacusada Agustina , la propia declaración del apelante - en lo poquísimo que tiene de posible autoincriminación - y con la documental obrante a los folios 58 a 63 de la causa referente a unas transcripciones literales de unos mensajes de texto y de voz supuestamente pertenecientes a Avelino llevadas a cabo por el Secretario Judicial. Sin embargo, a juicio de la sala, no parece que dicha prueba sea suficiente para condenar por el delito de que se trata.

La declaración de la coimputada Agustina debe ser analizada con exquisito cuidado y suma prudencia pues concurren en ella circunstancias especiales que hacen que la misma no tenga el carácter de prueba contundente y suficientemente fiable. Así, en primer lugar, su posición en el proceso, además de posible víctima y acusación particular ejerciente, es la de coacusada por un delito de maltrato familiar; en segundo lugar, como se verá después, su declaración tiene el carácter de única prueba de cargo de índole personal pues, en lo que son los hechos concretos por los que se condena a Avelino (delito de amenazas leves en el ámbito familiar), no viene apoyada por otras pruebas de índole personal complementarias, e incluso la documental utilizada en apoyo de la condena, como también veremos después, procede de su misma fuente, o sea, la propia Agustina ; en tercer lugar, concurre en ambos coimputados, Avelino y Agustina , la condición de matrimonio que, a la fecha del juicio y la sentencia de instancia, estaban incursos en procedimiento de divorcio, tal como proclaman los hechos probados de la sentencia apelada y nadie cuestiona, con intereses procesales contrapuestos por parte de ambos de cara a dicho procedimiento, entre ellos, los referentes a los hijos comunes a los que también se alude continuamente por parte de ambos en el acto del plenario; en cuarto lugar, también nos encontramos, como igualmente veremos luego, con que sus propias declaraciones al final tampoco parecen ser suficientemente concluyentes, como tampoco lo son los mensajes, en el punto referente a la finalidad específica que pudo tener el coacusado Avelino para remitir aquéllos al teléfono móvil de la citada Agustina , lo que es importante analizar pues es a partir de esa supuesta finalidad de donde se parte para construir el delito de amenazas leves en el ámbito familiar por el que se le condena, cuando dicha posible finalidad flojea bastante en el aspecto probatorio.

Todas estas circunstancias tan especialísimas que concurren en el caso de Agustina hacen que dicha posible prueba de cargo tenga que ser analizada de modo extraordinariamente cauteloso; sus meras afirmaciones de algún extremo en particular referidas a su relación reciente con su marido no debieran ser suficientes, por sí solas, para mantener la condena penal. Como recuerda, entre otras muchas, la STS. de 30 de septiembre de 2005, nº 1070/2005, rec. 2304/2004 , " es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor de las declaraciones de los coimputados y a las precauciones con que han de tomarse, debido, en particular, dado el estatuto procesal de esta clase de declarantes, el principio de contradicción opera en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ). Es a lo que se debe la exigencia de valorar con extrema prudencia la información procedente del coimputado, cuidando muy especialmente de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente (por todas, SSTC de 14 de octubre de 2002 y de 13 de mayo de 2003 ) ".

Y junto a dicha condición de coimputada y coacusada, tenemos también que se presenta como víctima, pero en todo caso, con manifestaciones incriminatorias contra el condenado que tienen el carácter de única prueba de cargo. Es decir, su posición extremadamente delicada en el proceso derivada de su condición de coacusada se incrementa, a su vez, con la no menos delicada posición de ser la única prueba de cargo existente contra el acusado en su condición de posible víctima. En efecto, ni de la declaración del otro coacusado absuelto, Faustino , que vino al proceso por un hecho puntualísimo y ajeno al tema de las amenazas leves en el ámbito familiar, ni del testimonio de los policías locales - también testimonio puntualísimo por razón de una concreta actuación profesional de la que se ha absuelto a todo el mundo -, ni de la declaración de la novia de Faustino - testigo del mismo hecho en que se vio involucrado su citado novio -, ni de la exploración de uno de los hijos comunes del matrimonio - que el Fiscal, que se opuso a su práctica, califica en su informe como intrascendente, que la sala no puede repasar porque no se oye la voz del menor en la grabación del juicio, que a su vez también fue traído al plenario por el hecho puntual ocurrido sobre las 20 horas del día 1 de febrero de 2009 (hecho probado tercero de la sentencia de instancia), y cuyo testimonio tampoco es utilizado por el juez a quo para apoyar la condena dictada -, se desprende dato incriminatorio mínimo contra el acusado Avelino referente al tema específico de las amenazas leves en el ámbito familiar. Por tanto, sólo está el testimonio de la posible víctima de dicho delito, a su vez, coacusada en el mismo procedimiento y acusadora particular en la que también concurren aquellas otras circunstancias personales ya expuestas.

TERCERO: Y desde luego, si entramos de lleno en el tema del testimonio único de la víctima - en la hipótesis que pudiéramos separar esa condición suya de la de coimputada - vemos que tampoco se cumplen por completo los requisitos jurisprudenciales exigidos para darle plena validez al mismo como única prueba de cargo. Dejando al margen el tema de la ausencia de incredibilidad subjetiva en las relaciones víctima/acusado, puesto que necesariamente tiene que haber animadversión recíproca en una pareja de la que todo indica que se está divorciando de manera ciertamente conflictiva, y dejando de lado el tema de la persistencia en la incriminación que ahora no viene al caso, es evidente que no se cumple aquí el requisito de la necesaria verosimilitud, es decir, la existencia de corroboraciones periféricas, objetivas y externas a la propia víctima, que avalen dicho testimonio o manifestaciones.

En este sentido es de recordar que la propia jurisprudencia ha venido acotando el concepto de "corroboraciones" aplicables al testimonio único exigiendo, por ejemplo, que los datos corroboradores " sean "externos" y "objetivos" de modo que les doten de una especial potencia convictiva " (STS. 1305/2004, de 3 de diciembre ). Incluso la STS. de 25 de marzo de 2005, núm. 404/2005, rec. 323/2004 , exige " un refuerzo de intensidad en las corroboraciones empleadas ".

Y no se cumple con dicho requisito de la verosimilitud porque la única prueba que pudiera corroborar dichas declaraciones de Agustina son los propios mensajes de texto que se atribuyen al acusado que, sin embargo, no gozan de garantías suficientes en este caso. Tal como consta documentado al folio 58 de la causa, según diligencia del fedatario judicial - que no tiene naturaleza de prueba preconstituida porque no consta que esté practicada directamente ante el juez de instrucción -, es la propia Agustina , la que ante dicho fedatario judicial, expone que dichos mensajes proceden de su marido, el coacusado Avelino . Es decir, la atribución de autoría de los mensajes concretos que se relacionan a continuación en los folios 59, 60 y 61 de la causa, no procede de una fuente externa a la víctima sino directamente de manifestaciones personales de la misma que, además, no tienen acceso directo al acto del juicio ni parece que se configuraron en su día con la naturaleza de verdadera prueba preconstituida. Y por si fuera poco, son además bastante ambiguos tal como se desprende del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Es cierto que el coacusado Avelino reconoce en juicio que remitió una serie de mensajes a Agustina , pero lo que no reconoce, porque ni se le exhiben ni se le exponen por completo dichos textos en el acto del plenario, es el contenido concreto de dichos mensajes. Como decimos, hay alguna manifestación suya reconociendo que remitió unos mensajes a Agustina a través del teléfono móvil y que no sabe muy bien por qué lo hizo, o que lo hizo porque se encontraba mal, pero en ningún caso se le exhiben directamente los textos de tales mensajes para que los pueda reconocer o pudiera pronunciarse sobre ellos; en definitiva, no reconoce que dichos textos en particular - transcritos a lo largo de tres folios a una cara - sean específicamente los que él envió sencillamente porque no se le dio la oportunidad de examinarlos, y no existe ninguna otra prueba que avale que esos mensajes concretos fueron los que en realidad pudo enviar el coacusado Avelino . Por tanto, al final, nos queda que la supuesta corroboración periférica externa al testimonio de la víctima no es tal, pues no procede de una fuente diferente (externa) sino de las propias manifestaciones personales de Agustina que, además, no son vertidas en un momento y en una forma a los que se les pueda conceder el carácter de prueba preconstituida al no constar estar practicada la diligencia correspondiente ante el juez de instrucción, ni tampoco acceden directamente al acto del juicio oral como era necesario para garantizar la debida contradicción, por lo que, en definitiva, no gozan de garantías suficientes para poder ser valoradas.

Pero es que, incluso, en la hipótesis de que dejáramos de lado dichas garantías esenciales, también es relevante que el propio contenido de dichos mensajes de texto no es determinante, tal como se puede apreciar de la mera lectuar; hay alguna alusión al portal informático You Tube, pero poco más, sin que de ello o del resto se pueda deducir claramente que el acusado recurrente pretendía realmente difundir a través de Internet, pongamos por caso, imágenes comprometedoras de su esposa. Es evidente que podrían servir para llegar a la interpretación que de los mismos hace el juez a quo pero también admiten alternativas diferentes. Pero en cualquier caso, lo que es definitivo es que dichos mensajes de texto ni accedieron al plenario ni tienen naturaleza de prueba preconstituida pese a la fe pública del Secretario Judicial (cuya labor en las transcripciones tiene más bien una función auxiliar o de facilitar la tarea de las partes o del juez o tribunal, pero no verdadera naturaleza de prueba pues ésta sólo se adquiere si se practica ante el Juez de instrucción).

Y de las declaraciones del coacusado Avelino tampoco se desprende que la finalidad que tuvo al remitir a Agustina determinados mensajes de texto fuese específicamente la que establece el juez a quo. Este acusado, en general, niega los hechos que se le imputan y lo único que reconoce como cierto, de cara a la condena específica que se dicta contra él, es que remitió efectivamente unos mensajes de texto al teléfono móvil de Agustina , sin concretar cuáles, y que no sabe muy bien por qué lo hizo. Ello es insuficiente para deducir que su finalidad era la de intimidar a Agustina mediante la advertencia de difundir públicamente alguna imagen de la misma que pudiera estar grabada sin su consentimiento, que es lo que sirve para configurar el delito de amenazas leves en el ámbito familiar por el que, finalmente, resultó condenado.

En realidad, es a partir de las propias manifestaciones de Agustina de las que se pudiera deducir que los mensajes de texto pudieran haber tenido aquella finalidad que fija en su sentencia el juez a quo. Pero del examen de la película del juicio oral tampoco parece desprenderse que las mismas fueran concluyentes al respecto. Agustina se limita a explicar que, en su opinión, el envío de los mensajes de texto se debió a dicha finalidad porque en alguna ocasión anterior el coacusado Avelino le había manifestado que le había puesto un detective, o porque ella tuvo la sensación de que le grabaron en el Aeropuerto de Alicante cuando había ido a visitar a un amigo. Pero en realidad no parece manifestar claramente que su marido la amenazase con difundir algunas imágenes suyas sino que más bien se pronuncia en el sentido de tener esa sensación, es decir, como una deducción que ella hace, deducción que también realiza el propio juez del enjuiciamiento sin dato claro que lo respalde. Es un juicio de valor, una opinión muy legítima y respetable, pero no una verdadera prueba de cargo. Y no lo es por lo dicho anteriormente, es decir, por proceder de una fuente sumamente débil, en su finalidad probatoria, que reúne a la vez la condición de víctima, de testigo único, de acusadora particular, de coacusada por otro delito en el mismo procedimiento supuestamente cometido contra su marido, de aparecer como corroboradora de sí misma, de persona incursa en procedimiento vigente de lo que parece claramente un divorcio conflictivo con su marido, etc., y cuando, además, tampoco parecen ser lo suficientemente definitivas.

A partir de ahí es fácil entender que se concluya que no es prueba de suficiente garantía para fundamentar, exclusivamente sobre la misma, la condena penal del coacusado, sin que tampoco la inmediación del Iltmo. Magistrado Juez del enjuiciamiento sea suficiente para sostenerla.

A propósito de ello, por su interés y estrecha relación con el tema que nos ocupa, traemos a colación la STS. de 15 de octubre de 2009, nº 972/2009, rec. 1407/2008 :

" PRIMERO.- ...................

La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

Es por ello por lo que, en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal EDL 1882/1 q ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996 , etc.).

Los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando se producen en el ámbito familiar, merecen un especial reproche moral y social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que los menores merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a esta Sala, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo. (S.T.S. 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de 1996, 30 de septiembre y 29 de diciembre de 1997 ).

Cabe señalar adicionalmente, como destacan las sentencias números 990/95, de 11 de octubre y 331/96, de 11 de abril , que en los casos de ruptura del matrimonio de forma más o menos traumática, sea por decisión común, sea por voluntad de uno solo de los cónyuges, la experiencia judicial lamentablemente acredita que no son infrecuentes las denuncias por supuestos malos tratos o abusos que no responden a la realidad y tienen como finalidad influir sobre la decisión de custodia. Por ello, estos casos deben examinarse con suma atención y cuidado para evitar una posible condena injustificada de quien no tiene medio alguno de demostrar su inocencia enfrentado como única prueba acusatoria a las manifestaciones incriminatorias del denunciante.

SEGUNDO.- En este mismo orden de cosas, reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido (para) excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o las SSTS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ó la STS 732/2006 de 3 de julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." --STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados. Sólo desde esta perspectiva puede sostenerse la tesis del recurso efectivo que con reiteración tiene declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional ".

Dejando a un lado las diferencias técnicas que hay entre el recurso de casación y el de apelación, que no vienen ahora al caso, dejando también a un lado el supuesto concreto estudiado en esta sentencia del Tribunal Supremo, es evidente que lo que dice la misma es especialmente aplicable al supuesto aquí analizado - en que también la Audiencia Provincial actúa como última instancia penal -, y ello porque matiza el alcance de la inmediación en términos de razonabilidad jurídica y porque sigue exigiendo, también en el ámbito de los delitos contra la paz familiar como el presente, como es lógico, la aplicación de todas las garantías penales generales exigibles para la condena penal por cualquier tipo de delito, entre ellas y por lo que ahora viene al caso, que se motive en la sentencia de instancia la razón por la que se otorga credibilidad al testimonio único, a esa declaración única, que deriva directamente de la propia víctima en unas condiciones concretas de suma debilidad probatoria. De lo dicho anteriormente puede establecerse que, en este caso, la manifestación única de dicha posible víctima no parece suficiente para mantener la condena penal de Avelino por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar cuando, además, la sentencia de instancia no da explicación específica de por qué se otorga esa posible credibilidad a Agustina más allá de esa alusión que se hace a los mensajes de texto que, como hemos dicho, no fueron introducidos en juicio ni gozaban de la naturaleza de prueba preconstituida, explicación específica ésta que en este caso era absolutamente imprescindible pues dicha posible víctima reúne también en su persona otras circunstancias procesales y personales especiales ya expuestas que no ayudan precisamente a dotar a sus manifestaciones de la suficiente fortaleza incriminatoria, y ni tan siquiera de la mínima objetividad necesaria, mucho menos en su condición de prueba única de cargo. Era de entrada una prueba sumamente débil que ahora queda definitivamente desvirtuada por las razones expuestas.

Todo ello lleva a la consideración de que efectivamente la prueba que se utiliza como de cargo, para el delito por el que se condena, no estuvo debidamente valorada, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, y no tiene suficiente fuerza por sí sola para enervar la presunción de inocencia del citado Avelino . En consecuencia, siguiendo los motivos invocados en el recurso, no era procedente una calificación jurídica por delito del art. 171.4 CP . Ello supone la estimación parcial de dicho recurso, la absolución de dicho acusado apelante y la lógica modificación del relato de hechos probados de la sentencia apelada para hacerlo congruente con lo que aquí se expone.

CUARTO: El recurso pidiendo la condena de los otros coacusados absueltos, en base a un supuesto error en la valoración de la prueba.-

Pretende la parte apelante que la sala modifique el pronunciamiento absolutorio de los coacusados Agustina y Faustino por un supuesto error en la apreciación de la prueba. Pero ello no es posible con base en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre, B.O.E. de 9 de octubre ), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre, publicada en el B.O.E. de 24 de octubre ), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción. Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004 , que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002, recuerda que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".

En esa misma sentencia, continúa afirmando que "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2 )".

Y en esta misma línea, tenemos por ejemplo la STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre, ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que "el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas".

Por tanto, sin disponer de inmediación, no cabe revocar la sentencia apelada en cuanto a las absoluciones de esos otros coacusados para llegar así a una sentencia condenatoria por motivos basados en una posible valoración errónea de las pruebas de índole personal practicadas en juicio.

Y en cualquier caso, de haber podido analizar dichas pruebas (para condenar, que no para absolver), simplemente nos encontraríamos al final con declaraciones contradictorias entre unos y otros acusados que serían insuficientes para dictar la condena pretendida.

Se desestima el motivo.

QUINTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim, y lógicamente también, las de la primera instancia impuestas al acusado Avelino al haberse dictado la absolución para su persona.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2009 , dictada en el curso del procedimiento juicio rápido número 52/09 del Juzgado de lo Penal número 2 de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de aquélla en el sentido de QUE SE ABSUELVE al citado Avelino del delito de amenazas leves en el ámbito familiar por el que había sido condenado en la instancia. Y se desestima su recurso en el que pide la condena de los coacusados Agustina y Faustino . Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia. Quedan sin efecto las medidas cautelares acordadas en su día contra el citado recurrente. Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios previstos por la ley, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.