Sentencia Penal Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 64/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 64/10

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

Diligencias Previas 3210/10

SENTENCIA Nº 87/2011

ILMOS. SRES.

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Dña. MARÍA PILAR PÉREZ DE RUEDA

En Barcelona, a veintisiete de Enero de dos mil once.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 64/10-K seguido por un delito de robo, contra Norberto , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el 29 de marzo de 1973, hijo de José y de Rosa, con antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jordi Pich Martínez y defendido por la Letrado Sra. Dª. Silvia Vega Riba. Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 3210/10 del Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona, incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día de hoy 27 de enero de 2011 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de arma, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 2 del CP ; concurriendo la agravante cualificada de reincidencia de los arts. 22.8 y 66.5 del CP ; solicitando imponer al acusado la pena de siete años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas procesales.

TERCERO.- Calificación de la Defensa.

La Defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 237 y 242.1 y 2 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y la eximente incompleta del art. 21.1 , en relación con el art. 20.2 del CP , solicitando se impusiera al acusado la pena de un año y nueve meses de prisión, pena que deberá ser sustituida por una medida de seguridad consistente en internamiento en centro de deshabituación durante el tiempo de la condena.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara, el acusado Norberto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otros, por:

-un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 9 meses de prisión, en virtud de Sentencia dictada el 4 de marzo de 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona , cuya pena dejó extinguida el 4 de marzo de 2010 .

-un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de Sentencia dictada el 13 de junio de 2002 por el Juzgado de lo penal nº 12 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 2 años y 6 meses de prisión que dejó extinguida el 4 de marzo de 2010.

-un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 30 de mayo de 2001 por el Juzgado de lo Penal 20 de Barcelona, por la que se le impuso una pena de un año de prisión, que dejó extinguido el 4 de marzo de 2010.

- un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 10 de julio de 2000 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 9 meses de prisión, que dejó extinguida el 4 de marzo de 2010.

-un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 7 de junio de 2000 por el Juzgado de lo Penal 3 de Barcelona, por la que se le impuso una pena de 7 meses de prisión, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

-un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de sentencia dictada el 8 de marzo de 2000 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 6 meses de prisión, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

-un delito de robo con fuerza en las cosas, en virtud de Sentencia dictada el 23 de noviembre de 1999 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 8 meses de prisión, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

-un delito de robo, en virtud de sentencia dictada el 28 de mayo de 1999 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona , por la que se le impuso una pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor, cuyo cumplimiento finalizó el 4 de marzo de 2010.

Sobre las 18,05 horas del día 28 de junio de 2010, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, junto con otra persona cuya identidad no ha podido determinarse, acudió al establecimiento de mercería denominado CLARA, sito en la calle navas de Tolosa nº 255 de Barcelona, y aproximándose a la propietaria del referido comercio, Vanesa , quién se hallaba acompañada de su esposo, Cosme , y mientras la persona cuya identidad se desconoce exhibía una jeringa llena de sangre al Sr. Cosme , el acusado esgrimió un cuchillo frente a la Sra. Vanesa , a la vez que le decía "abre la caja esto es un atraco", lo que aquella efectuó ante el temor de que pudieran causarles algún mal, y de apoderaron del importe de la recaudación que ascendía de 435 euros.

La Sra. Vanesa no reclama por estos hechos al haber sido indemnizada por su compañía aseguradora.

En el momento de los hechos el acusado era politoxicómano de larga evolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligros, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:

1).- La realización de actos de apoderamiento de cosa mueble ajena, como lo es el dinero sustraído a la propietaria de la mercería, conseguido mediante la utilización de la vis compulsiva o psíquica de entidad bastante como para aparecer a los ojos de la persona contra quien se dirige como una amenaza explícita de un mal inmediato, grave, personal y posible, suficiente para despertar o inspirar en el ofendido, un sentimiento de angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario y para constreñir su voluntad y generar la entrega de la cosa, pues tal consideración merece obviamente, el hecho de mostrar a los perjudicados una jeringuilla llena de sangre y un cuchillo.

Intimidación típica que incide plenamente en el número 2º del art. 242 del C. Penal , configurador de la agravación específica de uso de arma o medio peligroso, fundamentada jurisprudencialmente en la evidenciación de una mayor perversidad de la acción y en un aumento del riesgo de lesión a la vida o a la integridad personal. En efecto, existe una doctrina jurisprudencial consolidada que establece que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del apartado 2º del art. 242 del Código Penal , siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligroso, y de la víctima, el primero mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, si es cortante o punzante, contra la persona asaltada, lo que ocurre en el presente caso, en que el acusado esgrimió un cuchillo y su acompañante una jeringuilla llena de sangre, tratándose de objetos intimidantes y agresivos que supuso en las víctimas un superior amedrantamiento o miedo.

2).- La presencia del dolo o conocimiento de que los efectos dinerarios objeto del apoderamiento eran de ajena pertenencia y la voluntad de apropiación de los mismos por los medios intimidatorios descritos con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial, ilícita y directa, como correlativo del apoderamiento que integra el elemento subjetivo típico del ánimo de lucro o "animus lucrifaciendi gratia". La Jurisprudencia entiende que el ánimo de lucro se encuentra implícito en los delitos de expropiación seguidos de apropiación a no ser que conste que fuera otra la voluntad del agente, circunstancia esta que no se acredita en el presente caso donde el apoderamiento del dinero se materializó.

3).- La realización de todos los actos ejecutivos necesarios a la consumación del delito, con la efectiva lesión del bien jurídico protegido por la norma traducible en actos de desposesión, mediante intimidación, de los efectos mencionados y la total disponibilidad sobre ellos.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Ha quedado probado, por la declaración de los perjudicados Vanesa y Cosme , que el acusado entró en la mercería propiedad de la primera esgrimiendo un cuchillo, junto con otra persona no identificada que esgrimió una jeringuilla llena de sangre, vaciando el acusado el contenido de la caja, dándose a la fuga ambos individuos con el dinero sustraído. No existe duda alguna sobre la autoría del acusado pues la Sra. Vanesa lo reconoció sin ningún género de dudas en la rueda de reconocimiento que se efectuó, cuyo resultado obra a folio 141, reconocimiento que la perjudicada ratificó en el acto del Juicio Oral. La propia defensa reconoció la existencia del delito y la autoría del acusado en el trámite de conclusiones definitivas, mientras que el acusado manifestó que no lo recordaba, por lo que tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

El apartado 5 del art. 66 establece que cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título, siempre que sean de la misma naturaleza, podrá aplicarse la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los citados efectos no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

En la presente causa consta en la hoja histórico penal del acusado que ha sido condenado en ocho ocasiones por delitos de robo con fuerza cuyas penas quedaron extinguidas el 4 de marzo de 2010, sin que hayan transcurrido por tanto los plazos previstos en el art. 136 del CP .

El Tribunal Supremo, siguiendo lo resuelto en Pleno de fecha 6 de octubre de 2000, en sentencias de fecha 5 de diciembre de 2000 , 22 de abril de 2002 y 21 de noviembre de 2002 , entre otras, establece que los delitos de robo con fuerza y robo con intimidación o violencia en las personas tienen la misma naturaleza a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, por las siguientes razones: a).- los dos delitos reciben en la Ley y en la doctrina el mismo "nomen iuris", están legalmente definidos de forma conjunta en el mismo precepto y a su regulación se dedica exclusivamente un capítulo del Código Penal; b).- ambos lesionan el mismo bien jurídico, a saber, el patrimonio ajeno; c).- su morfología básica no es diferente puesto que consisten en un desplazamiento de la posesión de una cosa mueble mediante el apoderamiento de la misma por el sujeto; y, d).- tanto en el delito de robo con fuerza en las cosas como en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, el autor despliega una mayor energía criminal que la utilizada en el puro y simple despojo, ya que ha de vencer, bien un dispositivo de defensa establecido por el propietario de la cosa, bien la resistencia personal del mismo, manifestada o presunta.

En el presente caso está plenamente justificada la imposición de la pena superior en grado teniendo en cuenta que al acusado le constan ocho condenas, casi el doble de las previstas en el art. 22.8 del CP , lo que demuestra una voluntad claramente infractora y reincidente. Asimismo los hechos son graves pues en su ejecución se utilizaron dos instrumentos peligrosos, un cuchillo y una jeringuilla llena de sangre, habiendo declarado los perjudicados que el acusado desplegó gran violencia.

Por todo lo expuesto concurre la agravante cualificada de reincidencia del art. 22.8 del CP , en relación con el art. 66.5 del CP .

CUARTO.- Solicita la Defensa la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP .

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 23 de marzo de 1998, núm 424/98 , establece que en la toxicomanía pueden distinguirse tres estadios: 1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psicofísicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo el síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal ; 2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal ; y, 3) La simple atenuante del número 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad esté disminuida pero en grado menor. Se estaría en este caso ante el sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o al dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 del Código Penal sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

En el mismo sentido se señala que la condición de mero drogadicto, aunque lo sea por adicción a drogas duras, como la heroína o cocaína no es por sí sola eximente completa o incompleta sino que para ello es preciso que conste anulación importante de conciencia y voluntad, exigiendo la eximente completa la anulación completa de la voluntad y de la inteligencia, apreciándose la incompleta cuando se acredita un consumo habitual y permanente a sustancias como la heroína y cocaína que haya producido un evidente deterioro de la personalidad que puede llegar a ser sensible y acusado, afectando a la estabilidad mental del individuo ( STS de 16 de diciembre de 1996 ).

Por último, señalar que la concurrencia de una eximente, ya sea completa o incompleta, debe resultar tan probada como el hecho mismo.

En el presente caso el acusado no fue detenido el mismo día de los hechos, sino dos días después, el 30 de Junio, obrando a folio 33 de las actuaciones informe de urgencias en que consta que el acusado se encontraba bajo los efectos de la heroína, pero no bajo el síndrome de abstinencia. Son cinco días después de los hechos, el 3 de Julio, cuando el acusado es visitado por el médico forense y presenta síntomas de encontrarse bajo el síndrome de abstinencia. Cierto es que se ha practicado prueba que acredita que el acusado es un politoxicómano de larga evolución, pero no lo es menos que del informe forense se desprende que el acusado tiene sus facultades volitivas e intelectivas conservadas (folios 67 a 69), constando que podría tener sus facultades volitivas o intelectivas mermadas para todas aquellas conductas encaminadas a la obtención de la droga y/o para mitigar los efectos del síndrome de abstinencia.

Por tanto, teniendo en cuenta que se desconoce cómo se encontraba el acusado en el momento de los hechos, si bien los perjudicados declararon que al marcharse les dijo que podían darse por contentos ya que no les habían hecho nada, lo que sin duda alguna revela un control de la situación, y que sus facultades volitivas e intelectivas se encuentran conservadas, solo procede aplicar la atenuante simple del art. 21.2 del CP ya que el acusado cometió los hechos a causa de su adicción a sustancias estupefacientes.

QUINTO.- Penalidad.

Al concurrir la circunstancia cualificada de reincidencia se impone, por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico tercero (condenas precedentes y gravedad del delito cometido), la pena en grado superior, por lo que la extensión de la pena a imponer va desde los cinco a los siete años y seis meses de prisión, y por concurrir la atenuante del art. 21.2 del CP , se impone la pena de cinco años y seis meses de prisión.

Por lo que respecta a la sustitución de la pena por alguna medida alternativa se difiere al trámite de ejecución de sentencia tras la elaboración del correspondiente informe por el Servicio de Medidas Alternativas.

QUINTO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del C. Penal procede imponer al acusado el pago de las costas procesales del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Norberto , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 2 del CP, concurriendo la agravante cualificada de reincidencia del art. 22.8 , en relación con el art. 66.5 del CP , y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP , a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.