Sentencia Penal Nº 87/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 50/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SUMARIO Nº 14/2010

ROLLO DE SALA Nº 50/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 25 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 87/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 23 de febrero de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 50/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra el acusado Marcos , nacido el 26 de marzo de 1979, hijo de Patricio y de Guadalupe, natural de Valparaiso (Chile), vecino de Arganda (Madrid), con N.I.E nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de mayo de 2010, representado por la Procurador Dª Raquel Sánchez Marín y defendido por el Letrado D. José María Guerrero Villapalos. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 22 de febrero de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1- 5º del Código Penal en la redacción operada por la L.O 5/2010 , del que responde en concepto de autor al procesado Marcos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se la impusiera la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 euros, pago de las costas, y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas se adhirió a la calificación realizada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 10Ž15 horas del día 29 de mayo de 2010, el acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM001 de la compañía Iberia, procedente de Caracas (Venezuela), siendo sorprendida en el control aduanero cuando portaba una maleta en cuyo interior se contenían 16 paquetes con una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con peso de 16.096 gr.- y pureza del 67Ž3%;.

La indicada cocaína, que el acusado iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor en el mercado negro en su venta al por mayor de 526.217Ž15 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.1.5º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el propio acusado en la declaración que vierte en el plenario en la que reconoce como la referida sustancia la trasportaba en la maleta de viaje y de cómo iba a entregarla a terceros. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, (folios nº 56 y 79 de las actuaciones), que no es impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a su entrega a terceras personas. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; b) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 526.217Ž 15 euros según resulta del informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (unido al folio nº 88 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; c) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína, que excede, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( sentencias T.S. de 22-3-02 , 13-3-02 , 11-3-02 , ...etc.)

SEGUNDO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor el acusado Marcos , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones del propio acusado reconociendo como transporta la droga para su entrega a terceros.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- Respecto a la pena a imponer a Marcos , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior en la de siete años de prisión, así como una multa de 600.000 euros, vista la cantidad de la cocaína trasportada en estado puro, el valor económico de la misma en el mercado negro, así como la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, reconociendo en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusado, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Marcos , como autor responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 euros), y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a la condenada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.