Sentencia Penal Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 159/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 87

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 159/2012

P.ABREVIADO NÚM. 112/2011

En la ciudad de Huelva a cuatro de junio de dos mil doce.

Visto por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Rosa y Pio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA, dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2011 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo condenar y condeno a la acusada Rosa , como autora material responsable penal de un delito de quebrantamiento de medida cautelar prohibitiva de aproximación y comunicación, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de prisión de 6 meses con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena así como a la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno al acusado Pio como autor material responsable penal de un delito de quebrantamiento de medida cautelar prohibitiva de aproximación y comunicación, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de prisión de 6 meses, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Rosa y Pio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, " Primero.- 1) Es probado y así se declara que en las D.Ur. 238/11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Huelva se dictó auto de fecha 07 de julio de 2011 por el que se impuso a los acusados Rosa (mayor de edad por nacida el día NUM000 .1988, con DNI nº NUM001 y sin que al día 14.09.2011 le consten anotados antecedentes penales) y Pio (mayor de edad por nacido el día NUM002 .1986, con DNI nº NUM003 y con antecedentes penales anotados) medida cautelar prohibitiva de recíprocamente comunicarse entre ellos y de aproximarse entre ellos y respecto a su entorno a menos de 300 metros estableciendo el auto que ambas medidas cautelares se mantendrían durante la trmaitación de la causa penal.

El día 24.08.2011 la acusada solicitó el alzamiento juficial de las medidas cautelares, petición no resuelta a fecha 29.09.2011.

Ambos acusados son apreja sentimental.

2) Se declara probado que sobre las 15:10 horas del día 13.09.2011 ambos acusados se encontraban juntos en la Plaza de Estados Unidos de Huelva a donde habían acudido a reclamar el acusado Pio . un dinero a su madre, a pesar de saber que la medida cautelar no había sido dejada sin efecto.

Segundo .- En la presente causa penal ambos acusados sufrieron detención los días 13 y 14 de septiembre de 2011".

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan ambos condenados la sentencia que les impuso pena por delitos contra la administración de justicia, consistente en quebrantar la medida cautelar que respectivamente fue acordada para ambos a fin de mantenerlos alejados el uno del otro.

SEGUNDO.- En el rollo nº 235/2009, y en otros asuntos similares, nos hemos planteado la cuestión de la punibilidad de conductas o hechos similares, cuando la medida o pena de alejamiento acordada es obviada por aquel sobre el que se impuso pero también por el protegido por ella. Decíamos entonces que:

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 16.05.03 , estudia la medida cautelar de alejamiento ( valgan a los efectos que ahora nos interesan tales consideraciones también respecto de la pena ), la cual se encamina, al igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 del Código Penal , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos. Aunque cabe, precisa el Alto Tribunal, que tratándose de medidas cautelares siempre reformables - lo que no ocurrirá respecto de la pena - , soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar.

En este contexto de indisponibilidad de la eficacia de la medida, menos aún de la pena, ni por parte de la víctima o beneficiaria de la misma asiladamente ni por acuerdo entre ofendido y ofensor, es preciso abordar las particulares circunstancias que se presentan en cada supuesto de incumplimiento del acuerdo de protección de la víctima, cuando concurre bien la anuencia, bien la expresa voluntad de ésta.

Como ya recordamos las sentencias de esta Sala de de 14.06.09 y 11.11.05 en las que tuvimos ocasión de abordar la problemática del error en relación con este tipo de ilícitos, el bien jurídico protegido en el artículo 468 del Código Penal no es sólo la protección de las víctimas de los delitos referidos en el artículo 57 del Código Penal , sino el respeto debido a las resoluciones judiciales, por lo tanto se presentan algunos inconvenientes para conceder al consentimiento de la víctima relevancia hasta el punto de destipificar la conducta del infractor.

Ahora bien, la nítida diferencia existente de este comportamiento consentido o incluso también querido por la víctima, respecto de aquellas otras conductas en las que además de desacatar la resolución judicial se actúa en contra de la voluntad de la víctima protegida por la orden de alejamiento, exige un análisis en cada caso que pondere las exigencias de la proporcionalidad y el principio de mínima intervención del Derecho Penal. Por esta vía, algunas Audiencias Provinciales concluyen que la solución ha de venir en ocasiones dada por la vía del error de prohibición, en todos aquellos supuestos en los que el obligado por la orden de alejamiento entienda fundadamente que la misma decae, o carece aun temporalmente de vigencia, ante el consentimiento de la víctima .

Considera la Sala que tal hipótesis sería planteable en este supuesto, siendo legítimo pensar que (..........) haya entendido que la prohibición quedó sin efecto, desde el punto que convive con Asunción desde enero de este año y que Asunción ha participado al Juzgado esta situación.

Pero más allá del error de prohibición ( que se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente ) en este supuesto podría incluso suscitarse la falta de acción por parte de (........) ya que fue (........) quien - de la misma manera que voluntariamente vivía en el domicilio del primero por propia voluntad tras la sentencia que impone el alejamiento - se encontraba en el coche de Juan Luis. Es decir, la conducta de acercamiento se ha producido no del agresor respecto de la víctima, sino al revés.

Para este particular supuesto, encuentra la Sala aplicable la doctrina emanada de las Secciones de las Audiencias Provinciales que ostentan competencia exclusiva en esta materia y de la que se hace eco la S.A.P. Huelva, Secc. 1ª, de 20.02.09 , con cita de las SS.A.P. Madrid, Secc. 17ª, de 17.12.08 y Guipúzcoa de 12.12.08 que partiendo del error como causa de exclusión de la punibilidad realiza un análisis en profundidad sobre la actitud de la víctima.

Consideran las sentencias citadas, ( la de la Audiencia Provincial de Madrid con cita del Acuerdo no jurisdiccional de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2006 que, en relación con el delito de quebrantamiento de condena, entendió que se habría de "... valorar el grado de antijuridicidad del caso concreto, acudiendo a la ponderación de (los) bienes jurídicos en conflicto. .."-. ) que precisamente puede trasladarse al plano de la ausencia de antijuridicidad de estas conductas el fundamento de la absolución, en aquellos supuestos singularmente apreciados en que resulta trascendente la actitud de la propia víctima.

En la sentencia del Tribunal guipuzcoano citada más arriba puede leerse lo siguiente:

"...venimos entendiendo que en casos en los que el acusado a quien se impuso en sentencia firme una pena de prohibición de acercamiento a otra, mayor de edad y en pleno uso de sus capacidades mentales, se acerca a ésta durante la vigencia de la pena, con su consentimiento, no comete el delito de quebrantamiento de condena, por ausencia de un elemento esencial de este delito, como es la antijuridicidad, que se encuentra presente sólo de manera formal, pero no materialmente, dado que ese comportamiento no vulnera uno de los bienes jurídicos protegidos por el concreto tipo penal protege en tales casos, como lo es la indemnidad de la persona que se pretende proteger con la pena de alejamiento. Una interacción caracterizada por la nota de consentimiento en su mantenimiento -es decir, hecho admitido, en ejercicio de su autonomía vital, por la persona cuya protección se persigue con la interdicción- no es una conducta que lesione uno de los intereses jurídicos cuya tutela penal se pretende con el tipo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal . En concreto, la tutela de la indemnidad de la víctima, mediante la implementación y mantenimiento de un marco institucional de protección urdido en torno a la prohibición de una interacción personal, no resulta menoscabada si la misma tiene lugar con su anuencia consciente y voluntaria. La conducta del acusado, por lo tanto, se encuentra ayuna de la antijuridicidad material precisa para satisfacer las exigencias del principio de lesividad, lo que ubica en la irrelevancia típica su comportamiento..."

Esta Sala comparte esencialmente tal razonamiento, si acaso con el añadido y la acotación de que en ningún caso una absolución respecto de una conducta específica en un momento determinado pueda equivaler a que la pena quede sin efecto para el futuro o a que en lo sucesivo no se produzca una evaluación diversa si las condiciones del acercamiento o aproximación o comunicación son distintas y si, fundamentalmente, decae el consentimiento de la víctima para ello.

TERCERO.- Esta doctrina es tanto más aplicable en este caso, ya que la advertencia de que ambas medidas recíprocas estaban siendo de mutuo consenso desoídas, se produjo con ocasión de un incidente que en nada afectaba a los sometidos a ellas, y con la notable particularidad de ser mutuamente incumplidores y a su vez protegidos y afectados por tal incumplimiento respectivamente por cada una de las cautelares adoptadas en su momento, lo que aleja del caso toda idea de que una de las partes deba ser amparada incluso en contra de su propia voluntad manifestada, por la debilidad esencial de su posición. No creemos, en definitiva, que exista un claro dolo, y con ello, con esas dudas, ha de concluirse que lo procedente es absolver a ambos acusados del delito por el que fueron acusados.

Se estima así el recurso, dejando sin efecto la condena, y sin imposición de costas a los apelantes en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosa y Pio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE HUELVA, de fecha 30 de septiembre de 2011, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y absolvemos ahora libremente a los acusados de responsabilidad penal por los hechos objeto de juicio, dejando sin efecto toda cautela adoptada en esta causa sobre su persona o bienes, y sin imposición de costas a los apelantes en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.