Sentencia Penal Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 12/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº DOS DE VILLACARRILLO

P. ABREVIADO Nº 29/2010

ROLLO DE SALA Nº 12/2011

SENTENCIA Número 87

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José A. Córdoba García.

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a veinticinco de junio de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 12/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 29/2010 seguidas por delito contra la salud pública ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Villacarrillo, contra los acusados:

Luis Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Beas de Segura, nacido el NUM001 /1968, hijo de José y de Francisca, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 de Beas de Segura (Jaén), representado por la Procuradora Sra. Pulido García Escribano y defendido por el letrado Sr. Martínez López, con antecedentes penales que deben entenderse cancelados y declarado insolvente por el Juzgado instructor.

Alfredo , D.N.I. nº NUM003 , nacido el NUM004 /75, en Beas de Segura (Jaén), hijo de Jerónimo y de Josefa, representado por la Procuradora Sra. Pulido García Escribano y defendido por el Letrado Sr. Martínez López, con antecedentes penales que deben entenderse cancelados, declarado insolvente por el Juzgado instructor.

Bruno , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Úbeda el día NUM006 /82, hijo de Felipe y de Mª del Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Beas de Segura (Jaén), representado por la Procuradora Sra. Guzmán Herrera y defendido por la Letrada Sra. Clara Colomer, sin antecedentes penales y declarado insolvente por el Juzgado Instructor.

Ezequias , con D.N.I. nº NUM008 , nacido en Jaén el día NUM009 /76, hijo de Antonio y de Isabel, con domicilio en c/ DIRECCION002 , NUM010 de Huelma (Jaén), representado por la Procuradora Sra. Trujillo Banacloche y defendido por el Letrado Sr. Valdivieso Barea, sin antecedentes penales y declarado insolvente por el Juzgado instructor.

Indalecio , con documento identificativo NUM011 , natural de Manizales Caldas (Colombia) nacido el NUM012 /73, vecino de Granada en AVENIDA000 nº NUM013 . NUM014 , representado por la Procuradora Sra. Casado Cabezas y defendido por el Letrado Sr. Pérez Gelde, con antecedentes penales computables por esta causa y declarado insolvente por el Juzgado instructor.

Paloma , con documento identificativo nº NUM015 , natural de Yumbo Valle (Colombia), nacida el 26/05/82, vecina de Granada en AVENIDA000 nº NUM013 . NUM014 , representado por la Procuradora Sra. Casado Cabezas y defendido por el Letrado Sr. Pérez Gelde, sin antecedentes penales y declarada insolvente por el Juzgado Instructor.

Darío , con D.N.I. nº NUM016 , nacido en Jaén el NUM017 /78, hijo de Pedro y de Mª Josefa, con domicilio en c/ DIRECCION003 , NUM018 de Huelma, representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado Sr. Salas Molina, con antecedentes penales que deben entenderse cancelados y declarado insolvente por el Juzgado instructor.

Alejandra , con D.N.I. nº NUM019 , natural de Jaén, nacida el NUM020 /84, hija de Luis y de María, con domicilio en c/ DIRECCION003 , NUM018 de Huelma, representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado Sr. Salas Molina, sin antecedentes penales y declarada insolvente por el Juzgado Instructor.

Isidoro , con D.N.I. nº NUM021 , nacido en Ginebra (Suiza) el día NUM022 /80, hijo de Antonio y de Josefa, con domicilio en c/ DIRECCION004 , NUM023 de Cambil, representado por la Procuradora Sra. Cruz Ordóñez y defendido por el Letrado Sr. Pérez Gelde, sin antecedentes penales y declarado insolvente por el juzgado instructor.

Miguel , con D.N.I. nº NUM024 , nacido en Jaén el día NUM025 /80, hijo de Juan Francisco y de Fuensanta, con domicilio en c/ DIRECCION005 , NUM018 . NUM026 . de Huelma (Jaén), representado por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr. Porras González, sin antecedentes penales y declarado solvente parcial por el Juzgado Instructor.

Lidia , con D.N.I. nº NUM027 , nacida en Barcelona el día NUM017 -82, hija de Miguel y de Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION005 , NUM018 . NUM026 . de Huelma (Jaén), representada por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr. Porras González, sin antecedentes penales y declarada solvente parcial por el Juzgado Instructor.

Apolonio , con D.N.I. nº NUM028 , nacido en Barcelona el día NUM029 /81, hijo de Félix y de María Rosa, con domicilio en c/ DIRECCION006 nº NUM030 . NUM031 de Sant Sadurní dŽAnoia de Barcelona, representado por la Procuradora Sra. garcía Escribano Almagro y defendido por el Letrado Sr. Lirio Jiménez, sin antecedentes penales y declarado solvente parcial por el Juzgado instructor.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José A. Córdoba García.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como legalmente constitutivos de un total de doce delitos de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del C.P . Siendo responsables en concepto de autores los acusados, por su participación directa y material de los hechos que se le imputan, conforme a los arts. 27 y 28 del C. Penal

Concurre la agravante genérica de reincidencia del art. 22.8 del C.P . en el acusado Indalecio . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el resto de los acusados.

Solicitando se le imponga a cada acusado las siguientes penas:

A Indalecio una pena de 6 años y 6 meses de prisión, con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como una multa de 54.252 euros con 50 días de arresto sustitutorio para caso de impago. Costas.

A los acusados Luis Manuel , Alfredo y Bruno una pena de 4 años y 6 meses de prisión, con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo pro el tiempo de la condena, y multa de 7.380 euros con 15 días de arresto sustitutorio para caso de impago. Costas.

A Ezequias y Paloma , una pena para cada uno de ellos de 4 años y 6 meses de prisión con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 36.168 euros, con un arresto personal subsidiario de 30 días para caso de impago. Costas.

A Darío , Alejandra y Isidoro una pena de 4 años y 6 meses de prisión, con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 45.000 euros con 45 días de arresto sustitutorio para caso de impago. Costas.

A Miguel , Lidia y Apolonio una pena de 4 años de prisión, con idéntica accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas.

Solicitando se abone la prisión provisional sufrida por cada uno de los acusado. El decomiso y destrucción de toda la droga intervenida y que se acuerde el decomiso de los vehículos marcha Alpha Romeo matrícula .... GNB , Volkswagen Golf, matrícula .... NXL , la furgoneta marca Mercedes, modelo Vito y matrícula .... QKQ y del Volkswagen Golf, matrícula .... TVv .

En caso de recaer sentencia condenatoria contra el acusado Indalecio , solicitó se diera traslado a la Sección 3ª de la A.P. de Jaén, para su conocimiento en la Ejecutoria nº 47/2006, por si procediera la revocación de los beneficios de la condena condicional concedidos a éste en dicha causa.

Por la Defensas se solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 12 de Junio de 2012, dando comienzo con asistencia de las partes.

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal eleva a definitivas excepto para Miguel , Lidia y Apolonio , que modifica la 2ª que se aprecie el último párrafo del art. 368 del C.P . y modifica la 5ª en su apartado 3, que solicita un año y seis meses de prisión para los mismos.

El Letrado Sr. Valdivieso modifica con carácter alternativo y subsidiario el párrafo 2º "Que los hechos con constitutivos de un delito del 362-2 del C.P. El párrafo 4º: "Que concurre la atenuante de drogadicción art. 21-2 del C.P . que cometieron los hechos debido a su grado de adicción.

El párrafo 5º "procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

El Letrado Sr. Pérez Gelde modifica en cuanto a Isidoro en el sentido siguiente: "Considerarlo autor de los hechos de un delito contra la salud pública del art. 368-2 del C.P ., interesando una pena de un año y seis meses al concurrir la atenuante de drogadicción y confesión de los hechos, todo como consecuencia de su adicción a la droga y por confesar los hechos desde el inicio de la actuaciones.

Para Alejandra la libre absolución y subsidiariamente como autora de un delito contra la salud pública art. 368-2, en concepto de cómplice, interesando la pena de nueve meses de prisión , art. 21.2 del C.P .

El Letrado Sr. Lirio se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal .

El Letrado Sr. Porras se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal con respecto a sus patrocinados.

Los demás Letrados elevan a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Son hechos probados y así se declara que:

El día 10 de Marzo del 2008 el testigo protegido Jaén 10 denunció ante la unidad Orgánica de la Policía Judicial de Jaén (E.D.O.A) que el acusado Luis Manuel , cuyas circunstancias personales constan, venia dedicándose a la venta ilegal de diversas sustancias estupefacientes en el cortijo de su propiedad sito en el pasaje " DIRECCION007 " en el término de Beas de Segura, utilizando para la venta el teléfono móvil número NUM032 , siendo interesado por operativo de la EDOA, la autorización del Juzgado de Instrucción Dos de Villacarrillo para acceder a las comunicaciones telefónicas de Luis Manuel , autorización que se obtuvo por Auto de 12 de Marzo del 2008 y prorrogada por Auto de 26-03- 2008.

Como consecuencia del seguimiento realizado al acusado Luis Manuel , el mismo fue detenido cuando circulaba con el vehículo de su propiedad Alfa Romeo, matrícula .... GNB , vehículo en el que viajaba el acusado Alfredo , transportando en el citado vehículo una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, arrojando un peso de 41,01 gramos y una pureza del 64'9 %, utilizando como vehículo lanzadera el Wolksvaguen Golf, matricula .... NXL , conducido por Bruno .

El fecha 27 de Marzo del 2008, fue solicitada la intervención del teléfono NUM033 , cuyo usuario era Indalecio , de dicha intervención resulta que el acusado Indalecio era el proveedor habitual de sustancias estupefacientes a Luis Manuel , en concreto cocaína y este a su vez revende la sustancia a los acusados Alfredo y Bruno .

Como consecuencia de las anteriores intervenciones se interesó del Juzgado de Instrucción 2 de Villacarrillo auto de entrada y registro del Cortijo sito en el DIRECCION007 ", propiedad de Luis Manuel , en el que se encontraron diversas sustancias, que analizadas resultaron ser cocaína en cantidad de 1'37 gramos y con pureza del 34%, marihuana en cantidad 432 gramos.

De igual forma y como consecuencia de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento de que Ezequias , Indalecio y Paloma , se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que el día 22 de abril del 2008, Ezequias fue sorprendido por la Guardia Civil en el Km 257 de la A-4, término de Santa Elena conduciendo el vehículo Skoda matricula .... BMF , propiedad de la entidad Herzt portando en el chasis del vehículo una sustancia que analizada resultó ser cocaína en cantidad de 301'60 gramos y un pureza del 20'9%, sustancia que Indalecio y Paloma la habían entregado en Madrid, sirviendo tales acusados de lanzadera con su vehículo para Ezequias .

También a través de las intervenciones telefónicas de los acusados se pudo determinar que Darío , Alejandra y Isidoro se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en la localidad de Huelma y el día 12 de Mayo del 2008 fue detenido el vehículo que conducía Isidoro , marca Volkswaguen modelo Golf, matrícula .... TVv en la A-44, termino de Huelma, portando en el interior del vehículo diversas sustancias que analizadas resultaron ser cocaína en cuantía de 50 gramos, y una pureza media del 63'2%, 200 gramos de cocaína con una pureza del 27'9% y 595 gramos de hachis con un TCH del 14'87, sustancia que Darío había adquirido en Madrid, para su venta en Huelma, donde Alejandra en ausencia de su marido Darío realizaba las ventas, los citados Darío y Alejandra fueron sorprendidos en la furgoneta mercedes que conducía Darío y que servía de vehículo lanzadera para Isidoro .

Como consecuencia de dicha incautación se llevó a cabo una entrada y registro debidamente autorizada en el domicilio de Darío y Alejandra , sito en la DIRECCION003 , NUM018 de Huelma, encontrando en su interior 78 gramos de marihuana con un TCH del 7'85% y 30'11 gramos de cocaína con una pureza del 72'72 % así como una balanza de precisión y anotaciones sobre la venta de sustancias a la que ambos se dedicaban.

Como consecuencia de las escuchas telefónicas llevadas a cabo por el operativo del EDOA se descubrió que Apolonio , Miguel y Lidia se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en concreto cocaína en la localidad de Huelma donde residían.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas:

Nulidad de las intervenciones telefónicas que como cuestión previa planteo la defensa del acusado Bruno y a la que se adhirieron todas las defensas del resto de los acusados.

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental recogido en el Art. 18-3 de la Constitución y la declaración universal de los derechos Humanos, reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, tal y como recoge la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No obstante lo anterior, tal derecho no es absoluto, sino que en toda sociedad existen determinados valores que pueden justificar la limitación de tales derechos y dentro de los valores citados se encuentra la presunción del delito.

La constitución Española confía en exclusiva al Poder Judicial la ponderación en la practica de los valores que representan el derecho fundamental y sus limitaciones legitimas, exclusividad jurisdiccional que constituye un plus garantizador.

Tal exclusividad exige los siguientes elementos:

Una resolución Judicial.

Suficiente motivación.

Dictada por Juez competente en un procedimiento jurisdiccional y con una finalidad especifica.

Junto a este presupuesto competencial se encuentran los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concreta en tres requisitos , a) La intervención debe estar prevista por la Ley, b) ir dirigida a un fin legitimo y c) Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines.

La jurisprudencia ha venido perfilando la doctrina sobre las escuchas telefónicas ( S. del T.S. de 7.7-204 y 21-7-2004 ) que señala que la intervención telefónica como fuente de prueba y medio de investigación, exigiendo la judicialidad de la medida, su excepcionalidad y la proporcionalidad de la misma.

De la primera exigencia (judicialidad) se deriva que solo la autoridad judicial competente puede autorizar las limitación del derecho a la intimidad, que dicha limitación tenga como finalidad exclusiva la de proceder a la investigación de un delito, ha de estar fundada, en el doble sentido de adoptar la forma de auto y estar suficientemente motivada y por último es una medida temporal.

Consecuencia de la exclusividad judicial es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prorroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes mas relevantes.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional, por lo que su utilización ha de efectuarse con carácter limitado.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere también, una gravedad acorde y proporcionada con los delitos a investigar.

Tales requisitos integran el estándar de legalidad en clave constitucional, por lo que la no suspensión de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la constitución con una nulidad insubsanable que arrastrara a todas aquellas otras pruebas directamente relacionados y derivados de las intervenciones telefónicas, lo que se ha venido denominando "teoría de los frutos del árbol envenenado" en virtud de lo cual, cualquier prueba que directa o indirectamente se le pudiera relacionar con la prueba nula, debe ser estimatoria nula.

Una vez superadas los controles de legalidad constitucional, deben consumir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas pro si mismas y en consecuencia todas son estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son lo que permiten la valoración directa por el tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales al proceso, y la efectiva disponibilidad de dicho material por las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que les dota de los principios de oralidad y contradicción.

El quebrantamiento de estos requisitos de legalidad, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cinta la condición de prueba de cargo, pero ello no obsta a que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto fuente de prueba, que puede completarse con otros medios, prueba testifical, o de otra índole. ( S. del T.C de 20-XII-99 , S del T.S. de 26-06-2000)

En aplicación de lo expuesto al caso presente, las defensas interesan la nulidad de las intervenciones telefónicas en primer lugar por la denuncia del testigo protegido y la no motivación del auto que acuerda la intervención telefónica ni da incoación de diligencias previas. En definitiva vienen a atacar las exigencias de legalidad constitucional relativas a la judicialidad y excepcionalidad al cuestionar la motivación del auto y la existencia de investigación previa de la Policía que hicieron necesaria la intervención telefónica.

Pues bien, del informe enviado al Juez instructor por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, de fecha 12 de marzo del 2008, se desprende el inicio de la investigación por supuestos delitos contra la salud publica (tráfico de drogas) en función de la denuncia del testigo protegido NUM034 que manifiesta que Luis Manuel se dedica al tráfico de drogas en el cortijo de su propiedad sito en el DIRECCION007 " en Beas de Seguras.

La Policía interesa en principio la intervención del teléfono cuyo usuario era Luis Manuel , tal y como relató el testigo protegido que facilitó a la Policía el número del móvil utilizado por el referido acusado Luis Manuel .

Con fecha 13 de Marzo del 2008 se incoan diligencias previas por el Juzgado de Instrucción Dos de Villacarrillo y se dicta auto de intervención con fecha 12 de Marzo, lo cual evidentemente supone un error material sin que el mismo pueda suponer la nulidad de las escuchas interesadas por la defensa del Sr. Bruno , en el cual tras exponer los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para la legalidad de las escuchas telefónicas, justifica la decisión de intervenir el teléfono NUM032 .

El auto dictado cumple las exigencias de motivación, en tanto que está reiteradamente admitido por la doctrina jurisprudencial la motivación por remisión al oficio de solicitud ( S. del T.S. 16-7-2003 y 21-07-2004 ).

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en la solicitud policial, por lo que no es exigible una fundamentación fáctica exhaustiva ni puede exigirse al a Policía Judicial que suministre sustento probatorio de los datos que ofrece.

El contenido del oficio policial ha de ser de tal naturaleza que permita suponer que alguien intenta cometer o está cometiendo una infracción grave.

A la vista de la doctrina expuesta, tanto el oficio policial de la EDOA, como el Auto Judicial que se remita al mismo, son validos en tanto contiene una referencia explicita a los hechos, los nombres de los sospechosos y actividades a que se dedica y números de teléfono a través de los cuales realizan sus conversaciones, sin que por otra parte se constata el motivo expureo que la defensa del Sr. Bruno atribuye al testigo protegido.

Se cuestiona por las defensas que el EDOA no realizó averiguaciones de los titulares de los teléfonos intervenidos, no obstante en el auto de intervención se hace constar el número y su usuario, lo cual es correcto, pues no siempre coinciden la titularidad formal con la real y la que interesa es esta. Así el Tribunal Constitucional tiene declarado que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser considerado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta identificada, en tal sentido el Agente NUM035 manifestó en juicio que existe en Internet una pagina de teleoperadores, donde se sabe a que compañía pertenece un teléfono.

Finalmente, la decisión de intervención fue proporcionada en tanto los delitos contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud no puede cuestionar su gravedad.

Respecto al control judicial en relación con las prorrogas, de las intervenciones o de estas en sí, no es necesario que el instructor deba oír previamente los CDs, ni leer las transcripciones ( S. del T.S. 18-12-2008 y 14-10-2010 ) constando con que la Policía que solicita la intervención o la prorroga aporte datos acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en tales datos. En el caso presente y tal y como el testigo NUM036 manifestó en el plenario, los datos acerca de la investigación se iban dando al juzgado de forma periódica, así como las transcripciones de las conversaciones cada quince días, por lo que el órgano judicial realizó un seguimiento del desarrollo de la investigación y de la medida, conociendo los resultados obtenidos, los que sirvieron de base a la autorización de prorrogas o de nuevas intervenciones.

Por lo expuesto la nulidad interesada por los defensores no puede estimarse.

Igual suerte debe correr la impugnación efectuada por la defensa del acusado Bruno respecto a la nulidad del informe del técnico analista, pues la mera impugnación no priva de veracidad y de ser valorado con el resto de la prueba y no pueda considerarse nulo por alegación de la defensa referida en torno a que el técnico que ha declarado por videoconferencia no ha señalado los protocolos que se han tenido en cuenta a la realización del informe sobre la droga según exige la Organización de Naciones Unidas, pues en as actas de aprehensión consta específicamente que el análisis se ha efectuado siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los laboratorio Nacionales de Estupefacientes, siendo reiterada la jurisprudencia que otorga plena validez a tales análisis que se realizan en dependencias oficiales como la Inspección Farmacéutica y control de drogas dependientes de la Administración General del Estado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de doce delitos contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado el en Art. 368.1 y 2 del Código Penal , tras la reforma aplicada la L.O. 5/2010, reuniendo la conducta de los acusados los requisitos que configuran el tipo penal referido ( S. del T.S. de 14-x-2003 y 01-07- 2007) como son:

1)Un elemento objetivo consistente en la actividad encaminada a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas toxicas o estupefacientes, cuando el propósito se realice a través de actos de cultivo, fabricación o trafico o bien poseídas con este ultimo fin. El legislador ha adoptado un concepto extensivo de autor que excluye, en principio las formas accesorias de la participación, pues todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el participe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

El elemento objetivo del tipo lo constituyen las drogas tóxicas o estupefacientes, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal, siendo necesario reunir a leyes extrapunitivas siguiéndose un criterio enumerativo con remisión a convenios internacionales firmados por nuestro país. En el caso presente las sustancias intervenidas, cocaína, sustancia incorporada a las listas del Convenio Único de Naciones Unidas de 30-03-61, ratificado por España y la distinción que realizo el Código Penal respecto a las sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, considerando la jurisprudencia incluida en el primer grupo la cocaína, y la que no causa tal resultado como la marihuana también intervenida.

2)Un elemento tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que viene determinado por la finalidad de facilitar a terceros, quedando impune el autoconsumo.

La doctrina jurisprudencial tiene establecida que intención del sujeto es pertenecer a la esfera de la voluntad y no puede ser aprehendida de forma directa, ha de deducirse de las circunstancias que rodean el hecho, como cantidad de sustancia, medios empleados para su adulteración y peso, lugar de ocultación, medios económicos del sujeto activo, eventual preparación de la droga etc. ( S. del T.S. 30-XI-2007 y 03-04-2009 ).

En el presente supuesto ha de considerarse el delito cometido en su modalidad de trafico y favorecimiento del consumo ilegal, al realizarse las actividades de compraventa y las auxiliares de transporte y tenencia con aquel fin, incluyéndose no solo la posesión material sino la mediata.

Las defensas de Ezequias , Isidoro , Darío , Alejandra , Apolonio , Miguel y Lidia , interesan la aplicación al presente supuesto del párrafo 2' del Art. 368 del Código Penal , que establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa cantidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, atenuación que solo se puede justificar en función de las circunstancias concretas del hecho enjuiciado y de las singularidades que defina la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprobabilidad (A. del T.S. de 10-06-2011).

En el caso presente se considera procedente degradar el juicio de reprobabilidad respecto de los acusados Isidoro , Darío , Alejandra , Apolonio , Miguel y Lidia , acreditadas por la escasa entidad del hecho, su adicción a la cocaína y sus circunstancias personales así lo aconsejan y por tanto procede la aplicación respecto de los citados acusados del párrafo 2º del art. 368 del C.P ., con la incidencia respecto a la pena a imponer a los mismos.

TERCERO.- De los delitos contra la salud pública son responsables en concepto de autores los acusados Luis Manuel , Alfredo , Bruno , Indalecio , Paloma , Ezequias , Darío , Alejandra , Isidoro , Miguel , Lidia y Apolonio al haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28.1 C.P .).

Tras valorar en conciencia la prueba practicada, este Tribunal considera acreditado que Luis Manuel se dedicaba en el cortijo de su propiedad en el DIRECCION007 de Beas de Segura, a la venta de sustancias como cocaína y marihuana, tal y como se desprende no solo de la cocaína incautada en el vehículo Alba Romeo de su propiedad, sino también por los útiles hallados en dicho cortijo que demuestran sin lugar a dudas la vocación al tráfico de la sustancias intervenidas como balanzas de precisión, anotaciones y otros instrumentos, sino también a través de las conversaciones telefónicas con los teléfonos NUM032 del que era usuario Luis Manuel , entre el citado acusados y Indalecio , que han sido grabadas mediante la intervención de los teléfonos móviles usados por los acusados, prueba que ha sido declarada válida, al haberse aportado las cintas originales, la transcripción mecanográfica de las mismas el cotejo por el Secretario y la disponibilidad del material por las partes.

El acusado refiere que la cocaína intervenida y la marihuana era para su consumo sin embargo ninguna prueba, salvo sus manifestaciones, presenta para acreditar tal adicción, por lo que teniendo en cuenta la pureza de la droga intervenida 64,9% muy superior a la que suele suministrarse a los consumidores finales, no puede compartirse la tesis planteada por dicho acusado, por lo que no cabe duda de que la posesión material de la cocaína y marihuana intervenida, constituyen un indicio importante de que su finalidad era la venta a terceros. Pero no es el único indicio, ya que de las escuchas telefónicas resultan importantes indicios de que Luis Manuel suministraba droga a otros acusados como Alfredo y Bruno , quien conducía el vehículo Golf .... NXL que servía como vehículo lanzadera a Luis Manuel conduciendo el vehículo Alfa Romero .... GNB que fue detenido por la Guardia Civil en la carretera entre Linares y Beas de Segura, cuando transportaba 41 gramos de cocaína, todo ello unido a las escuchas telefónicas demuestran la participación de Alfredo y Bruno en el tráfico de sustancia que les suministraba Luis Manuel , participando también en el trasporte de las mismas, tanto Alfredo como Bruno , alegan que eran consumidores de cocaína, no obstante no acreditan su adicción, por lo que no puede estimarse su alegación de consumidores de drogas, Alfredo figura diagnosticado como dependencia al alcohol y solo en julio del 2.008, después de ocurridos los hechos solicita tratamiento de cocaína.

La participación de Indalecio en el delito de tráfico de drogas viene acreditada fundamentalmente por las escuchas telefónicas según las cuales el citado acusado era el suministrador de cocaína tanto a Luis Manuel , como a Ezequias .

En efecto Indalecio conducía el vehículo BMW matrícula OH-....-HX y en las intervenciones telefónicas de su móvil NUM033 se desprende que en su lenguaje convenido, le dice a Luis Manuel que la freidora está a cien y que estaba al cien por cien, también otra conversación intervenida el 29-03-08, el citado acusado comunica con un tal Ezequias en Madrid y le dice que está pendiente que mañana lo necesita para medio día, contactando seguidamente con otro ciudadano sudamericano que le dice que aún no tiene la plata (dinero) que ha quedado que se la traerá mañana, sirviendo con el vehículo BMW de lanzadera al vehículo Skoda de alquiler en el que Ezequias trasportaba la cocaína, Indalecio desde Jaén distribuye cocaína a terceros personas residentes en la provincia, los cuales posteriormente las venden a los destinatarios finales.

Respecto a la participación en el delito contra la salud pública del acusado Ezequias , su participación viene determinada no solo por las escuchas telefónicas que sin duda reflejan su relación con Indalecio y con Luis Manuel en el entramado de procurarse en Madrid de cocaína y trasportarla a Jaén y desde allí a lugares de la provincia para su venta a terceras personas y así el día 22-04-2008, fue sorprendido Ezequias en el término de Santa Elena, cuando conducía el vehículo de alquiler Skoda matrícula .... BMF en el cual portaba 301,60 gramos de cocaína, con una pureza de 60,9%, sustancia que Indalecio y Paloma le habían entregado en Madrid, al citado Ezequias vendiendo la cocaína en la localidad de Huelma.

La responsabilidad de Paloma viene determinada por las escuchas telefónicas, de las cuales se desprende que la misma acompañó a Indalecio a Madrid y procuró la cocaína que Ezequias llevaba en el vehículo Skoda, también de la intervención de su teléfono móvil, junto con el de Indalecio su pareja se desprende que Paloma colaboraba con Indalecio , siendo la titular del vehículo BMW OH-....-HX .

En relación a la responsabilidad de Darío en el delito contra la salud pública. El propio acusado ha reconocido en el plenario que se dedicaba al trapicheo de cocaína y otras sustancias debido a su adicción, reconociendo que los 30 gramos de cocaína que hallaron en su domicilio eran para vender parte y para consumir, hecho que fue constatado en la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de Darío y Alejandra en la c/ DIRECCION003 y de la localidad de Huelma, junto con una balanza de precisión y anotaciones referentes a la venta de droga.

Respecto a la participación de Alejandra , esposa de Darío , la misma conocía la actividad que desarrollaba su marido en el domicilio que ambos tenían en Huelma, encargándose de la venta y cobro de sustancias en ausencia de Darío .

En relación a la participación de Isidoro en el delito contra la salud pública, el citado acusado reconoce en el plenario que viajaba a Madrid con Darío para aprovisionarse de droga por su adicción a la cocaína y vendiendo cocaína se procuraba los ingresos para consumir, siendo detenido el vehículo que conducía el día 12 de mayo del 2008 marca Volkswagen Golf .... TVv en la A-44 término de Huelma, portando diversas sustancias entre las cuales 200 gramos de cocaína con una pureza del 27,95 %, 595 gramos de hachis con un THC del 14,8%.

Respecto a la participación de Miguel , Lidia y Apolonio , los mismos han reconocido en el plenario los hechos, siendo consumidores de droga, se dedicaban al menudeo para costearse su adicción, por lo que ninguna duda plantea su participación en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- En la ejecución de los mencionados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados a excepción de Indalecio en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, condenado en Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª de 9 de marzo de 2006 a 4 años y 6 meses de prisión.

Es reiterada la corriente jurisprudencial que considera que para la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción que es la alegada por la defensa de los acusados Ezequias , Darío y Alejandra , exige que la drogodependencia sea grave y produzca una afectación de sus facultades volitivas, no siendo suficiente el hecho de ser consumidor ( S.T.S. de 26-07-2006 ) y a la vista de lo anterior ninguno de los acusados referidos reúne tales requisitos, siendo la dependencia observada de fecha posterior a la de la comisión de los hechos.

QUINTO.- Respecto a la pena a imponer, el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud está castigado con penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto el triple del valor de la droga y conforme al art. 66 del C.P . al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes respecto a todos los acusados excepto Indalecio , en atención a las circunstancias personales de los acusados y dado que la actividad desarrollada por Darío , Alejandra , Isidoro , Miguel , Lidia y Apolonio , era de menudeo y procurarse el consumo con el dinero obtenido, no siendo la cuantía de la droga de especial relevancia, procede respecto de los citados acusados la aplicación del apartado 2º del art. 368 del C. Penal y en consecuencia la pena a imponer para cada uno de ellos es de un año y seis meses de prisión, imponiendo a Darío y Isidoro la pena de multa de 45.000 euros, imponiendo a Luis Manuel , Alfredo , Bruno , Ezequias y Paloma , la pena de tres años de prisión y multa de 7.380 euros para Luis Manuel , Alfredo y Bruno y de 45.000 euros de multa para Ezequias y a Indalecio la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 54.252 euros al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia en dicho acusado.

SEXTO.- Todo responsable de un delito, responde civilmente de los daños causados ( art. 109 del C.P .) no procediendo hacer pronunciamiento alguno al no haber petición de las partes en tal sentido procediendo el decomiso de los vehículos Alfa Romeo .... GNB , Volkswagen Golf .... NXL , Furgoneta Mercedes .... QKQ y , Volkswagen Golf .... TVv y demás efectos y droga intervenidos (cocaína y marihuana).

SÉPTIMO.- Procede imponer a los acusados la doceava parte de las costas procesales.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a Luis Manuel , Alfredo y Bruno , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 7.380 euros , con 15 días de responsabilidad personal en caso de impago, para cada uno, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenando a Ezequias , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de tres años de prisión y multa de 36.168 euros , con 30 días de arresto sustitutorio, en caso de impago, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenando a Paloma como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenando a Darío y a Isidoro como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 45.000 euros, para cada uno, con 50 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y condenando a Alejandra , Miguel , Lidia y Apolonio , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, para cada uno, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenando a Indalecio como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y seis meses de prisión, multa de 54.252 euros , con 50 días de arrestos sustitutorio en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda deducir testimonio respecto de la declaración del testigo protegido NUM034 por si la misma pudiera ser constitutivo de un presunto delito de falso testimonio en causa criminal.

Se imponen las costas a los acusados por doceavas partes, decretándose el comiso de las sustancias intervenidas y vehículos Alfa Romeo .... GNB , Volkswagen Golf .... NXL , furgoneta Mercedes .... QKQ y Volkswagen Golf .... TVv .

Siéndoles de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que han estado privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a los acusados, haciéndoles saber que es firme. Y luego pase a Ejecutoria, dese traslado al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.