Sentencia Penal Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 60/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEPTIMA

Rollo 60/2012-PA-

Órgano de Procedencia : Jdo.de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento de Origen : Procedimiento Abreviado nº 6318/11

SENTENCIA Nº 87/2012

Ilmas. Sras. MAGISTRADAS de la Sección 7ª

Dª Ángela Acevedo Frías

Dª Teresa García Quesada

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Septima de esta Audiencia Provincial, la causa nº PA 6318/11, rollo de Sala nº PA 60/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Maximiliano , con pasaporte mexicano NUM000 , nacido el NUM001 1979 en México, hijo de Silvino y Sara, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el día 2 diciembre 2011; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representada por la Procuradora doña Carmen Catalina Rey Villaverde y defendida por el Letrado don Luis Miguel Sandino Gómez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5 del Código Penal , referido a sustancia que causa grave daño a la salud, reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), al acusado Maximiliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 972.000 euros y costas. Procede el decomiso de las sustancias intervenidas y efectos que ha servido para cometer el delito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa del acusado , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitó la absolución de su defendido.

De estimarse en algún tipo de responsabilidad penal, debe ser aplicada la eximente del artículo 20.5 del CP de estado de necesidad.

Hechos

Probado y así se declara que a las 8,15 horas del día 2 de diciembre de 2011, realizando control en la Sala SATE de la T-4, los Agentes revisaron el equipaje del acusado Maximiliano que procedente de Mexico viaja con destino final a Bruselas.

Dicho equipaje consiste en dos maletas que el acusado reconoce de su propiedad, y en una de ellas, que lleva código IATA NUM002 , se halla en su interior un doble fondo con 7 láminas de cocaína con los siguientes pesos y pureza:

-563,4 gramos y 56,7% de pureza

-297,5 gramos y 63,7% de pureza

-474,4 gramos y 64,2% de pureza

-199,1 gramos y 62,6% de pureza

-281,8 gramos y 58,2% de pureza

-461,8 gramos y 57,9% de pureza

-558,8 gramos y 63,7% de pureza

Que supone un peso de 1725,46 gramos, de cocaína pura destinada a la venta de tercera personas alcanzando un precio total en el mercando de 243000€.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 2 de diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5 º y 374 del C. Penal vigente (LO 5/2010, de 22 de junio). Pues, en efecto, el acusado Maximiliano transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, sustancia que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína que transportaba el acusado (1725,46 gramos de cocaína pura); ninguna duda cabe de que dicha sustancia estaba destinada a ser distribuida a terceros, y que quien interviene en un porte como el de autos, asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue.

Pese a que el acusado se ha acogido su derecho a no declarar en el acto del plenario, sus manifestaciones en la última palabra pidiendo perdón acreditan que conocía que llevaba cocaína en cuantía de notoria importancia, no en vano la llevaba en el interior de un doble fondo de la maleta que había factura siete láminas de cocaína, con los siguientes pesos 563,4 g al 56,7% de pureza, 297, 5 g al 63,7% de pureza, 474,4 g al 64,2% de pureza, 129, 1 g al 62,6% de pureza, 281,8 g al 58,2% de pureza, 461,8 g al 57,9% de pureza y 598,8 g al 63,7% de pureza.

Siendo además usual que en tales portes la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P .

El subtipo agravado de notoria importancia referido resulta aplicable cuando la cuantía de cocaína pura excede del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2- 4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Maximiliano , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

Autoría que ha quedado plenamente acreditada por lo expuesto y:

a) Pese a que acusado se ha acogido siempre su derecho a no declarar, lo cierto es que en su última palabra no niega los hechos, sino que se dirige a este Tribunal para manifestar que: "Tal y como ha referido su letrado, solamente decirles que la situación era muy difícil por su parte y a veces no se toman las decisiones correctas y pide perdón al Tribunal y al Gobierno de nuestro país, por el error tan grave que ha cometido

b) Por la declaración testifical prestada en el plenario por el Guardia Civil NUM003 , así como su compañero NUM004 quienes refirieron, fundamentalmente el primero de los citados, que se encontraba realizando las funciones propias de su cargo el servicio de SATE y les avisaron de que se haya detectado una maleta con una sustancia que podía contener drogas. Que la maleta se lleva al punto de conciliación y allí la persona cuyo billete coincide con la etiqueta de facturación de la misma abre personalmente la maleta, realizan una punción en la zona donde los compañeros habían visto la supuesta droga, extrayendo los siete paquetes que venían dentro del doble fondo de la maleta, que una vez examinados se comprobó que contenían una sustancia que sometida reactivo narco test dió positivo a la cocaína.

c) Por los informes periciales demostrativos de la naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida, y valor de la misma; informes obrantes en los folios 34 a 36, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos, y en el folio 47, el informe emitido por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil del Servicio Fiscal y Aeroportuario de Barajas que determina la tasación del valor de la sustancia estupefaciente.

Ahora bien, este informe pericial del Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos -relativo al decomiso 68370/11, merece un análisis pormenorizado a la vista de las alegaciones de la defensa.

TERCERO .-La defensa alega que no se ha llevado a cabo un procedimiento con todas las garantías legales puesto que no consta en las actuaciones el acta de aprehensión llevada a cabo por la Guardia Civil ni la diligencia de traslado y recepción por la Agencia Española del Medicamento. En efecto, en las actuaciones no aparece el acta de aprehensión, ello nos lleva a valorar si derivaría en motivo de nulidad ya que no toda infracción procedimental conlleva nulidad, solo aquella que produce en relación causa a efecto, indefensión o vulneración de derecho constitucional.

La pericial que se hallaba impugnada en el escrito de defensa y en el acto del plenario se practicó la prueba pericial relativa al análisis de la sustancia estupefaciente compareciendo a través de videoconferencia las peritos firmantes del informe obrante a los folios 35 y 36 de las actuaciones, lo que ha permitido, por un lado ratificar íntegramente el contenido del informe emitido en cuanto a la cantidad naturaleza y peso de las sustancias aprendidas, y por otro salvar la irregularidad apreciada por la defensa.

En efecto, las mismas aclararon en relación al decomiso número 68370/11 que tenían en su poder el acta relativa al aprehensión de fecha 19 diciembre 2012 y oficio de la Guardia Civil donde consta que se aprendió la sustancia el 2 diciembre de 2011, así como la firma de la recepción y entrega por los funcionarios en relación al atestado número NUM005 , que precisamente es aquel que coincide con el atestado que da lugar a las presentes diligencias previas 6318/11.

Conforme el ATS Sala 2ª de 22 noviembre 2007 , no pueden acogerse las alegaciones defensivas, pues de un examen de las actuaciones se desprende que no existe la más mínima duda de la correspondencia entre la droga aprehendida al acusado y el informe realizado sobre ella, lo que se acredita con la pericial de las firmantes del informe tanto la Jefa del Servicio de Inspección y Control de Drogas, dependiente de la Delegación de Gobierno, como la Jefa del Laboratorio de Estupefacientes dependiente de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, aportando los datos relativos a la aprehensión y a la identificación y número del atestado, lo que hay que unir a el folio 34 de las actuaciones figura el oficio de remisión al Juzgado del informe emitido por el Laboratorio y en el que consta igualmente el número de decomiso 68370/2011, el número de procedimiento abreviado 6318/11 y el nombre de la persona a la que se realiza la incautación Maximiliano .

En conclusión, el análisis pericial se llevó a cabo en este caso conforme a los protocolos oportunos, sin que haya motivos para dudar que la cadena de custodia no fuera observada.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada por la defensa del acusado, la eximente prevista en el artículo 20. 5 Código Penal .

1.- Los requisitos para apreciar el estado de necesidad, como refería la STS 806/2002 de 30 de abril , como eximente, son los siguientes:

A) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

C) Que el mal daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que " a posteriori" corresponderá formular a los tribunales de Justicia.

D) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

E) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS de 15 de diciembre de 2000 )).

La STS de 28 de marzo de 2005 disponía "El primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro.

Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo".

La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

2.- En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

Y la falta de medios económicos para atender a sus propias necesidades es lo que refiere la defensa de la acusado en el escrito de sus conclusiones elevadas a definitivas, aportando documentación de su situación familiar, casado con una hija de pocos meses, deudas apremiantes, y sin actividad laboral, no pueden vertebrar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por estado de necesidad ni como eximente, ni como eximente completa, ni como atenuante, si bien son circunstancias económicas y personales que se toman en consideración seguidamente.

En cuanto a la individualización de la pena, atendido, por un lado, la cuantía de la cocaína pura que transportaba la acusada, 1725,46 gramos de cocaína base, que excede con creces los 750 gramos que determinan la aplicación de la circunstancia de agravación de notoria importancia, con el daño para la salud que hubiera producido de alcanzar la droga su difusión a terceras personas ( criterio de gravedad del hecho ) . Y por otro lado, el acusado Maximiliano no tiene antecedentes penales y las alegaciones precedentemente mencionadas, a lo que se une un cierto reconocimiento de hechos efectuado en el momento de su acto de última palabra ( criterio de las circunstancias personales ) . Procede imponer la pena de seis años y nueve meses de prisión. Multa del duplo del valor de la droga. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ). Comiso de la sustancia o instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito, a los que se dará el destino legalmente previsto conforme lo dispuesto en los artículos art. 367 ter y 374 del CP .).

TERCERO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Maximiliano , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y nueve meses de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatrocientos ochenta y seis mil euros ( 486.000€) así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada -procediéndose una vez firme la sentencia a la inmediata destrucción de la misma-.

Se ratifica la prisión provisional acordada en la presente causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña Ana Rosa Núñez Galán estando celebrando en audiencia pública.