Sentencia Penal Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 125/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00087/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

2252AD86

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0003595

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000125 /2011

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000305 /2010

RECURRENTE: ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., AXA

Procurador/a: PATRICIA CABIDO VALLADAR, PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Letrado/a: FRANCISCO ALVAREZ TOLEDO, RAMÓN JOSE SENIN FERNÁNDEZ

RECURRIDO/A: Leandro , Miriam , TRANSPORTES MOSQUERA , LA PATRIA HISPANA

Procurador/a: LUIS-RAMON VALDES ALBILLO, LUIS-RAMON VALDES ALBILLO , ANGEL CID GARCIA , ANGEL CID GARCIA

Letrado/a: LUIS-JAVIER YEBRA-PIMENTEL VILAR, LUIS-JAVIER YEBRA-PIMENTEL VILAR , MARIA JOSE GARCIA VAZQUEZ , MARIA JOSE GARCIA VAZQUEZ

SENTENCIA Nº 87

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE JUAN BARREIRO PRADO.

Magistrados/as

D./DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

D./DÑA. LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En Pontevedra, a 15 de marzo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora PATRICIA CABIDO VALLADAR, en representación de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A.,AXA, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000305 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Leandro , Miriam ,TRANSPORTES MOSQUERA , LA PATRIA HISPANA y el MINISTERIO FISCAL, representados por los Procuradores: LUIS-RAMON VALDES ALBILLO, LUIS-RAMON VALDES ALBILLO , ANGEL CID GARCIA , ANGEL CID GARCIA, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado sustituto D . LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A DÑA. Estela , como autor criminalmente responsable de UNA FALTA POR IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE MUERTE, a la pena de MULTA DE DOS MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de TRESCIENTOS SESENTA EUROS ( 360 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, condenándola al abono de la mitad de las costas correspondientes a un juicio de faltas, incluidas las de la acusación particular, absolviéndola de los delitos de homicidio imprudente y lesiones imprudentes de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas correspondientes a estas últimas infracciones.

En materia de responsabilidad civil, Estela , con la resp0onsablidad civi8l directa y solidaria de la Compañía de Seguros AXA, y la subsidiaria de la Entidad Mercantil Atlas de Servicios Empresariales S.A. indemnizará a Leandro y Miriam en la suma de CIENTO CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS YN ERUOS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO ( 141.501,46 euros, más los intereses legales, que para la aseguradora AXA será el interés legal del 20% anual desde esta última fecha hasta su completo pago, exonerando de responsabilidad civil a la Entidad Transportes Mosquera S.L. a la aseguradora La Patria Hispana y a la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia.

Que debo absolver y absuelvo a D. Bernardo , de los delitos de HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES Y DE LA FALTA por imprudencia leve con resultado de muerte de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas correspondientes a dichas infracciones. ".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

UNICO.- Sobre las 9:15 horas del día 3 de diciembre de 2.007, El autobús Marca S.M., modelo Seida, matrícula PO-3502-BD, que realizaba el servicio de transporte escolar con destino al Colegio Público Varela Buxan, iba conducido por Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajando en el mismo, desempeñando su trabajo de acompañante profesional , Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales, y como ocupante, junto a otros escolares, Apolonio , de ocho años de edad, hijo único del matrimonio formado por Leandro y Miriam , con quienes convivía.

El autobús paró delante de la entrada al recinto del Colegio público "Varela Buxán", sito en la Calle Mato, Cercio, Lalín,y lo hizo dejando la entrada del centro a la izquierda del mismo Tras abrir el conductor la puerta delantera derecha del turismo, comenzaron a descender los escolares, situándose previamente la acusada Estela en el vértice delantero izquierdo del autocar, en lugar de acompañarlos, como le era exigible, hasta la puerta de entrada del colegio, lo que le impidió ver que el menor Apolonio se quedase bien entre el autobús y la puerta de entrada no accediendo al recinto, bien que hubiera vuelto sobre sus pasos saliendo de nuevo del centro.

Una vez que Estela subió tras ello al autobús, sin que las puertas del centro hubiera algún adulto que se hiciera cargo de los escolares, el autobús emprendió la marcha, y después de recorrer escasos metros, escuchó el conductor un ruido extraño bajo una rueda comprobando que el niño de ocho años, Apolonio , había resultado atropellado al pasarle por encima la rueda trasera izquierda. A consecuencia de tales hechos, el menor sufrió lesiones que le produjeron la muerte.

La acusada, que realizaba labores de acompañante profesional, estaba contratada por Atlas Servicios Empresariales S.A., quien, teniendo a responsabilidad civil profesional de su personal (cedido y en régimen ce prestación de servicios). cubierta por la aseguradora AXA, con un sublímite por víctima de 150.000 euros, había suscrito a su vez un contrato de arrendamiento de servicios con la Entidad Transportes Mosquera S.L., cuyo objeto era la realización y gestión integral para la empresa de transportes de la actividad de acompañante de transporte escolar para el curso 2007/2008. A su vez, Transportes Mosquera, titular del autobús, asegurado en La Patria Hispana era la empresa contratada por la Xunta de Galicia, Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, para prestar el servicio de transporte escolar hasta el centro donde cursaba estudios el menor fallecido.

Los padres del menor abonaron la suma de 5070,25 euros por gastos de sepelio de su hijo.

No consta que el acusado, Bernardo , hubiera faltado a la diligencia que le era debida en las maniobras de parada y salida del autobús que conducía en el momento en que se produjo el atropello.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes los Procuradores Doña Patricia Cabido Valladar en nombre de, Atlas Servicios Empresariales. S.A. se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escritos de adhesión y de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista , se señaló día para deliberación.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- A medio de sentencia de 23 de diciembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra , se condenó a Estela , acompañante profesional del autobús escolar que atropelló al escolar fallecido, como responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del artículo 621 del Código Penal a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, y con una responsabilidad civil y directa de la acusada y de la compañía de seguros AXA, además de la responsabilidad subsidiaria de la mercantil ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A., por un importe de 141.501,46 euros más intereses a abonar a los padres del menor fallecido, Apolonio . Por otra parte, la sentencia absolvió al conductor del autobús escolar que atropelló al menor que acababa de bajarse del mismo, por cuanto las pruebas válidamente practicadas no habrían sido suficientes para acreditar la falta de diligencia del acusado en el cumplimiento de sus deberes como conductor del autobús escolar.

La condenada no recurre en apelación.

Sí recurre en apelación la responsable civil subsidiaria, ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES (en adelante ATLAS), a la que se adhiere la aseguradora AXA, alegando como motivos de impugnación: 1) un error en la valoración de la prueba, que demostraría que el menor entró en el Centro educativo antes de ser atropellado, con lo cual la responsabilidad sería del Colegio, habiéndose basado el juzgador en una ilógica deducción probatoria generadora de una lesión del derecho a la presunción de inocencia, 2) indebida aplicación del tipo de imprudencia, ya que los hechos habría sido objetivamente inevitables, pues, tal y como estaba configurada la parada del autobús y tal y como se paró el autobús ese día, la cuidadora no podía a la vez ayudar a bajar a los niños del autobús, mirar como entraban en el Centro y acompañarlos a la puerta del mismo, 3) vulneración del principio in dubio pro reo, por cuanto la propia sentencia indica en sus hechos probados que el menor pudo haber entrado en el Centro, con lo cual la responsabilidad pudo haber sido del Colegio, 4) indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes del CP , y del principio de proporcionalidad de la pena y de sus consecuencias, al no condenar a la acusada, en todo caso, a la parte de responsabilidad civil que exclusivamente a ella le habría correspondido por su parte de negligencia en los hechos, 5) Indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal , por cuanto la empresa ATLAS habría actuado en todo caso con la diligencia debida.

Impugnan el recurso de apelación:

1.- La representación de los padres del menor personados como Acusación Particular, así como las mercantiles TRANSPORTES MOSQUERA SL y PATRIA HISPANA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, alegando como motivos de impugnación 1) la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la apelante para interponer el recurso de apelación, para la cual se invoca la jurisprudencia en torno al art. 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2) inexistencia de una indebida valoración de la prueba y, por tanto, concurrencia de responsabilidad penal de la acusada.

2.- El Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En primer lugar, habremos de pronunciarnos sobre la legitimación activa de las apelantes para interponer el presente recurso de apelación, y su ámbito, por cuanto determinará las cuestiones que deban ser abordadas.

En cuanto a la legitimación activa para interponer el recurso de apelación por parte de las mercantiles declaradas responsables civiles subsidiarias por la sentencia de instancia, de acuerdo a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo, subrayaba la STS 234/1996 : "El tema se abordó con extensión por la STS 19 abril 1989 , que desarrolla acuerdo tomado, tras la oportuna deliberación, por el Pleno de esta Sala celebrado al efecto. El fundamento jurídico segundo de dicha resolución, tras examinar los arts. 650 , 651 y 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala que «de una interpretación tanto literal como lógica o finalista de los mencionados preceptos ha de llegarse a la conclusión de que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, máxime en los supuestos en que el inculpado en la instancia se conforma con la pena que contra él se solicita por la acusación o cuando el ya condenado se acalla frente a la sentencia del Tribunal "a quo" no formalizando el correspondiente recurso de casación»; y tal resolución, que continúa una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, representada entre otras por las SS. 10 noviembre 1980 , 12 febrero y 18 mayo 1981 , 29 octubre 1982 , 11 marzo 1983 y 6 octubre , 6 noviembre y 16 diciembre 1986 , se apoya además en una continuada línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional constituida por las SS. 48/1984, de 4 abril , 90/1988, de 13 mayo , 31/1989 y 43/1989 , de 13 y 20 febrero, respectivamente.

La anterior doctrina fue ratificada por la STS 1458/2001, de 10 de julio , según la cual: "Es doctrina de esta Sala que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación, dentro del proceso penal, al área puramente indemnizatoria sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penal, de acuerdo con una interpretación literal y finalista de los arts. 651 , 652 y 854 de la LECrim .

El responsable civil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la responsabilidad civil. No la tiene, por el contrario, para impugnar la responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de derechos ajenos. Entre otras son representativas de esta doctrina la S de 19-4-1989, que cita otras ocho, y la S 234/1996, de 16 de marzo, con mención expresa de la anterior que , por decirlo con sus mismas palabras, fue la que abordó el tema con mayor extensión".

En el presente caso, conforme a la citada doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, seguida por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial (entre otras, sentencias de de 16 de mayo de 2002, 6 de julio de 2009, 1 de septiembre de 2009 y 13 de noviembre de 2009) tanto la empresa contratante de la profesional acompañante escolar condenada (ATLAS, empresa que cedía su personal en régimen de prestación de servicios, constando en el presente caso un contrato con la mercantil TRANSPORTES MOSQUEREA SL, cuyo objeto era la realización y gestión integral para la empresa de trasportes de la actividad de acompañante de transporte escolar para el curso 2007/2008) como la compañía aseguradora AXA (que cubría la responsabilidad civil profesional del personal de ATLAS) carecen de legitimación para discutir el aspecto penal -y, por tanto, las cuestiones de descargo penales alegadas- al cual atañe la mecánica del accidente y la eventual imprudencia de otros agentes en el evento, la observancia del principio in dubio pro reo y la correcta aplicación del tipo penal.

Tal consideración cobra aún más relevancia cuando la condenada se aquietó con el pronunciamiento penal que declaró su exclusiva responsabilidad, no recurriendo tal pronunciamiento, y sin que les corresponda a las impugnantes la defensa de derechos ajenos en el ámbito de la responsabilidad penal, pronunciamiento que devino así firme e inatacable. Incluso AXA consignó, como responsable civil directa, el importe íntegro de la condena para su entrega a los perjudicados. Sólo una vez que recurre ATLAS, es cuando AXA se adhiere pura y simplemente a dicho recurso de apelación.

En consecuencia, admitida la falta de legitimación activa de las apelantes para alegar en su defensa cuestiones de descargo penales contenidas en los tres primeros motivos de impugnación que hemos recogido en el fundamento primero de esta resolución, tales motivos habrán de ser desestimados.

TERCERO.- Alegan las apelantes una indebida aplicación de los artículos 109 y sigs. CP y de la proporcionalidad de la pena y sus consecuencias, por imputar la indemnización íntegramente a Estela (y directamente a AXA -adherida el recurso de apelación- y subsidiariamente a la apelante ATLAS). La desproporcionalidad vendría dada porque el Magistrado-Juez a quo reconoce que actuaron negligentemente también los responsables del Centro, consideración que le sirve al Juzgador de primera instancia para argumentar a favor de la existencia de una imprudencia leve.

Por consiguiente, se solicita que se considere a la acusada (y, por tanto, a AXA como responsable civil directa, y a la apelante ATLAS, como responsable subsidiaria) responsable civil en un porcentaje proporcional a su responsabilidad penal en los hechos.

Sin embargo, indica el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo será también de los daños o perjuicios que se derivaren de la infracción penal (incluidos los daños y perjuicios materiales y morales al agraviado, sus familiares o terceros, art. 113 del Código Penal ), de tal manera que si fueren varios los responsables penales se señalaran las respectivas cuotas de las que deberá responder cada uno solidariamente, distinguiendo al respecto entre autores y cómplices. En el presente caso se ha determinado la responsabilidad penal de la única acusada en concepto de autora, con lo cual habrá de ser declarada también civilmente responsable ex delicto, sin determinación de cuotas, pues no existen otros responsables "penales". También ha sido declarada responsable civil directa la compañía aseguradora AXA en los términos del artículo 117 del Código Penal , tal y como recoge debidamente la sentencia de instancia, y, subsidiariamente, ATLAS, tal y como abordaremos seguidamente. No cabe invocar un genérico principio de la proporcionalidad de las consecuencias de la pena, sin atender a los principios y regulación propias de las diversas consecuencias que acompañan a la declaración de responsabilidad penal, en el presente caso, de las consecuencias civiles reguladas en los artículos 109 y sigs., 116 y sigs. del Código penal . Todo ello, sin perjuicio de otras pretensiones civiles que puedan amparar a las mercantiles apelantes y que puedan hacer efectivas, en su caso, ante la jurisdicción civil.

CUARTO.- Alega ATLAS una indebida aplicación del artículo 120.4 CP . Para ello invoca como principio la interdicción de la responsabilidad objetiva en el ámbito penal, con lo cual no procedería la aplicación de responsabilidad civil subsidiaria a la apelante ATLAS, puesto que ésta habría cumplido diligentemente con todas sus obligaciones a la hora de elegir y contratar a la trabajadora (curso de formación de la acusada como acompañante de acuerdo al RD 433/2001, de 27 de abril sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores).

En primer lugar, en sede de responsabilidad civil no cabe invocar un principio estrictamente penal, puesto que la responsabilidad civil está sometida a otros principios, incluso cuando ésta es consecuencia de un comportamiento penalmente relevante. Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado abundante jurisprudencia, recogida, entre otras, en la STS de 19 de junio de 2008 y la STS de 24 de marzo de 2010 , que se hacen eco de la evolución jurisprudencial respecto al artículo 120.4 del Código Penal . Se indica en la citada STS de 19 de junio de 2008 : "La jurisprudencia de esta Sala establece que para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no sólo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte dice la STS 29.11.2001 , el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal, (....) (véase, entre otras muchas, STS de 15 de diciembre de 2.005 )".

Y en el presente caso, no cabe dudar de la aplicabilidad de del artículo 120.4 del Código Penal a la recurrente, por cuanto el fundamento de la responsabilidad civil de la apelante, de acuerdo al citado precepto, no guarda relación con el hecho de que la acusada haya recibido suficiente formación para el desempeño del puesto de vigilantes escolar, durante el cual, por el actuar negligente que ha sido declarado probado, ha tenido lugar el accidente, sino por el hecho de que la acusada cometió la falta por la que se le condena en el desempeño de sus obligaciones o servicios para ATLAS, aspecto que no se cuestiona por las apelantes, y que consta probado en la sentencia recurrida, con lo cual el motivo tampoco puede prosperar.

ÚLTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos las costas de oficio en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A., y AXA , contra Sentencia dictada con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil diez en el Procedimiento PA : 0000305 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada..

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.