Sentencia Penal Nº 87/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 108/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00087/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de AVILA

Domicilio: PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Telf: 920-21.11.23

Fax: 920-25.19.57

Modelo:213100

N.I.G.:05019 37 2 2013 0101608

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000108 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000197 /2012

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Marisol

Procurador/a: PILAR PALACIOS MARTIN

Letrado/a: ANGEL HORTIGÜELA YUSTE.

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 87/13

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSER RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 15 de mayo de 2013.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 197/12 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 68/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, Rollo nº 108/13, por delito de estafa, siendo parte apelante Dña. Marisol , representada por la Procuradora Dña. Pilar Palacios Martín y defendida por el Letrado D. Ángel Hortigüela Yuste; y por otra por el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 31 de enero de 2013 declarando probados los siguientes hechos:'Probado y así se declara que las acusadas, Adriana , de nacionalidad colombiana, y Marisol , de nacionalidad ecuatoriana, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico se concertaron para que la primera de ellas a finales de octubre de 2010 abriera una cuenta bancaria en la sucursal que la entidad Caja Duero tiene en la calle Temple San Telm nº 15 de Denia (Alicante), con el fin de que en la misma se recibieran e ingresaran, en los días siguientes, los importes de dos transferencias bancarias que de antemano sabían y podían conocer fácilmente que eran fraudulentas y engañosas; siendo así que precisamente el día 8 de noviembre siguiente, persona o personas no identificadas hasta el momento, llevaron a cabo dos transferencias electrónicas, con manipulación informática, desde la cuenta bancaria que Alejo tiene en una oficina de Caja Duero en la Ciudad de Ávila, sin conocimiento y autorización algunas por parte de éste último, por importes respectivos de 2.652,99 euros y 345,12 euros.

Aunque Adriana se presentó dicho día en la oficina de Caja Duero de Denia antedicha, para retirar aquellos importes, esperándola a las puertas de la oficina la coacusada Marisol , constándoles ya que tales operaciones fraudulentas se habían hecho, no lograron su propósito, ni alcanzaron una verdadera disponibilidad de tales sumas, pues ya con anterioridad a personarse en la oficina, la entidad bancaria había sospechado de la licitud de las operaciones susodichas y las había paralizado, poniéndole excusas a Adriana para no entregarle las cantidades que pretendía disponer, siendo detenida por la policía en la misma oficina bancaria.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente:'Que debo condenar y condeno a las acusadas, Adriana y Marisol , como autoras (por cooperación necesaria) directamente responsables de un delito de estafa informática, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada una de ellas, de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándolas, asimismo, al abono por mitad de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Marisol ; y de otra por el Ministerio Fiscal, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues son legalmente constitutivos de un delito de estafa informática, en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248.2 y 249, 16 y 62, todos del Código Penal , del que son responsables en concepto de autoras Adriana y Marisol .

Recurre la defensa de ésta última tal calificación, invocando, como primer motivo de recurso, que el Juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, inaplicando el art. 14 del CP sobre el error.

Reconoce la recurrente que conocía a Adriana , pero niega que pretendiera obtener un lucro económico, sino que fue un tal Roberto quien realizó una propuesta a Adriana , sin que hubiera intervenido la recurrente en los hechos.

El motivo de recurso no puede prosperar, pues se parte de la base de que en fecha 8 de noviembre de 2010 Alejo denunció que desde su c/c que tenía en Caja Duero de Ávila le habían transferido unos 3.000 € a otra cuenta de la misma entidad, cuyo titular era una tal Carina, desconociendo quién era. Y que la persona que había efectuado dicha transferencia la había enviado por internet a otra cuenta sita en la localidad de Denia (Alicante) (vid folio 24).

A partir de ese momento consta que la recurrente Marisol propuso y consiguió que Adriana abriera una c/c en la entidad bancaria en Denia para recibir esa transferencia, y una vez recibida extrajera el dinero transferido en metálico, recibiendo a cambio una 'comisión' de 400 €.

Como los empleados de la entidad recelaran, y tuvieron conocimiento de que el titular del dinero había presentado una denuncia porque se había extraído de su c/c un dinero sin que hubiera ordenado la transferencia, y sin conocer a los destinatarios, es por lo que se intentó cometer una estafa, aprovechando que otra persona (se dijo un tal Roberto) había realizado la transferencia fraudulenta.

La implicación de Marisol en la realización de estos hechos es evidente:

a) En primer lugar conocía la transferencia realizada.

b) En segundo lugar, propuso y consiguió que su conocida y amiga Adriana abriera una c/c en la entidad bancaria de Denia (Alicante).

c) En tercer lugar, ofreció Marisol a Adriana que si conseguía sacar de la c/c el dinero transferido, recibiría una contraprestación de 400 €.

d) En último lugar, quedó acreditado que mientras Adriana intentó extraer el dinero transferido, Marisol la esperó a la puerta de la entidad bancaria.

e) Se acreditó que las transferencias realizadas de la c/c de Alejo , una de ellas fue por importe de 2.652,99 € y otra por importe de 345,12 €.

Por último, en su primera declaración Marisol , reconoció que una persona llamada Roberto le manifestó que le diera el nº de su c/c de la entidad bancaria para hacerle un ingreso, el cual debería devolvérselo posteriormente en mano, informándole que ella no se prestaba a ello, pero que tenía una amiga que no pondría ninguna pega al respecto.

SEGUNDO.-De todo lo que antecede, el motivo de recurso se tiene que rechazar, pues Marisol conocía que se había realizado una transferencia fraudulenta, que colaboró necesariamente para que la transferencia se recibiera en la c/c que su amiga Adriana había abierto con ese solo fin. Que la acompañó hasta la puerta de la entidad bancaria; que la esperaba a que saliera; que la ofreció una 'comisión' o recompensa etc.

Por ello, se considera que se han practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo suficientes enervadoras de la presunción de inocencia.

El art. 248.2 a) del C. Penal especifica que también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y valiéndose de una manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

La jurisprudencia del T.S. sienta como doctrina que la coautoría, regulada en el art. 28 del CP supone una realización conjunta del hecho, lo que implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delitocolaboracon alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, tratándose en todo caso de aportaciones causales decisivas (vid Ss. T.S. de 11 de septiembre de 2000 y 21 de enero de 2003 ).

Por ello, el recurso de apelación presentado por la defensa de Marisol se rechaza, acogiendo la Sala los acertados razonamientos del Juzgador de instancia recogidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia considerando que no se debió calificar los hechos denunciados como constitutivos de un delito de estafa informáticaen grado de tentativa( arts. 248.2 y 249 del C), sino que el delito debió considerarse como consumado, dada la redacción del tipo en el art. 248.2 del CP .

En efecto dicho precepto castiga a los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, CONSIGAN una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que los hechos están correctamente calificados como constitutivos de una estafa informática en grado de tentativa.

En efecto el art. 16.1 del CP considera que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El hecho de que el art. 248.2 a) tipifique el delito en el sentido de 'conseguir una transferencia no consentida' ello no implica que desde que se consiga se consuma el delito, porque el concepto de transferencia supone un sentido de traspaso de dinero, lo cual, en principio no perfecciona el delito.

El delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que, quien es titular de un bien o un valor, se desprende de él, y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión (vid S.T.S. de 27 de mayo de 2003 ).

En el caso enjuiciado, la transferencia no llegó, no solo a estar en poder de los autores del delito, sino que tampoco se demostró que el apunte contable se ingresara en la c/c que había abierto Adriana .

En la fase externa del delito, los actos de ejecución se iniciaron con vocación de éxito, que, de alcanzarse, daría lugar a su consumación, cuando el hecho puede incardinarse en el supuesto de hecho recogido en el tipo penal. En el presente caso 'conseguir una transferencia no consentida' ( art. 248.2 del CP ) no consuma del delito cuando el resultado pretendido ni siquiera pasó a posesión de los autores el metálico transferido.

En otros términos, el metálico transferido nunca llegó a ser poseído por los autores del delito de estafa, porque no se produjo este resultado por causas independientes a la voluntad de los autores. La consumación se produce con la realización formal de los elementos del tipo positivo antes que el eventual agotamiento material del hecho.

Por todo ello se desestima el motivo del recurso, y con ello, la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada ( arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos, por una parte por la representación procesal de Marisol , y por otra por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 39/13 de fecha 31 de enero de 2013 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 197/12, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.