Sentencia Penal Nº 87/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 60/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00087/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCIÓN SEXTA ROLLO DE SALA (PA) Nº 60/2012 SENTENCIA Nº 87/2013 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL En la ciudad de Zaragoza, a ocho de Marzo de dos mil trece.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 60 de 2.012 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ejea de los Caballeros, por delito de estafa, contra los acusados Marcelino , nacido en Ejea de los Caballeros (Zaragoza), el día NUM000 -1967, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Jesús y de Amparo, domiciliado en Zaragoza, PASEO000 nº NUM002 , NUM003 , cuya solvencia no consta, actualmente en libertad por esta causa, sin

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ejea de los Caballeros, en virtud de querella presentada por Agueda , Evangelina y Teodoro , habiéndose acordado seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, en atención a la pena señalada al delito imputado.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por la Acusación Particular contra los referidos acusados, el Juzgado instructor dictó, en fecha 21 de junio de 2012, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal de los acusados, que formularon escrito de defensa y solicitaron su absolución, así como al Ministerio Fiscal, que informó en el sentido de considerar que los hechos no eran constitutivos de infracción penal y, subsidiariamente, que podrían ser constitutivos de un delito de estafa pero estarían prescritos, remitiéndose seguidamente la causa al Juzgado de lo Penal, que planteó la correspondiente exposición

Fundamentos

PRIMERO. - Por la defensa de Marcelino y Juliana se planteó, como cuestión previa, la prescripción del delito, al considerar que de los dos escritos de conclusiones provisionales presentados por la Acusación Particular, el primero, en el que se acusaba por un delito al que le afectaría el período de prescripción de tres años (referido al tipo básico de la estafa del artículo 248 CP ), era el único que podía tenerse en cuenta, obteniendo respuesta inmediata del Tribunal, en el sentido de que, ante la irregularidad de haber admitido dos escritos de conclusiones, era el segundo el único que tenía validez, pues el primero se había presentado antes de que finalizara la fase de instrucción y de que se dictara el auto de preparación del juicio oral, considerando, en consecuencia, que el delito no había prescrito, ante la calificación de estafa agravada que en el segundo se formulaba.

SEGUNDO .- Entrando a analizar el fondo de la cuestión sometida a enjuiciamiento, ante todo hemos de partir de las distintas calificaciones que efectúan la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, pues mientras la primera considera los hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1, en relación con los apartados 6 y 7 del artículo 250 del Código Penal, y de insolvencia punible del 257.2 del Código Penal , para el Ministerio Fiscal, según la calificación alternativa introducida al elevar a definitivas sus conclusiones, los hechos serían constitutivos de un delito de estafa del artículo 251-2º del mismo texto legal .

Pues bien, analizando, en primer lugar, la acusación más grave invocada, esto es, la resultante de la aplicación al presente caso de las agravaciones previstas en el artículo 250.1 , 6 º y 7º, así como del artículo 257. 2, del Código Penal , si nos atenemos a la exposición fáctica e imputación que consta en el escrito de conclusiones de la Acusación Particular, lo que incuestionablemente procede ya, de inicio, es descartar cualquier implicación penal de los acusados en el delito de insolvencia punible por el que se les acusa, pues además de omitir dicha parte algo tan elemental como la petición de pena por su comisión, ningún hecho se menciona en las alegaciones del que se pueda deducir la posible justificación de que dicho delito pueda haberse cometido. Y en cuanto al delito de estafa, con las agravaciones previstas en el artículo 250.1 , 6 º y 7º, del Código Penal , hemos de concluir que los hechos que se han considerado probados no constituyen tal delito, al faltar los elementos que integran el tipo básico ( artículo 248.1 del Código Penal ), los cuales, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo son los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Analizando el primero de tales elementos que integran el tipo, hemos de señalar que el engaño debe ser suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y ha de ser previo o concomitante a la celebración de la relación jurídica entre las partes; por tanto, si es posterior a cerrar el trato, el delito de estafa no llega a nacer. Trasladando este planteamiento al caso ahora enjuiciado, resulta que cuando se celebró el primer contrato de compraventa, en fecha 12 de mayo de 2006, no se mencionó ninguna carga concreta, siendo posteriormente, al celebrar el segundo, en fecha 3 de agosto de 2007, cuando se hizo referencia a que 'el inmueble objeto del presente contrato se encuentra libre de cargas, gravámenes e inquilinos', a pesar de que estaba hipotecado. No obstante, para la Sala, esta mención de ausencia de cargas no denota, 'per se', que el comprador fuera engañado, y de hecho, de la prueba con que se cuenta puede deducirse lo contrario, esto es, que no lo fue, pues además de haberlo corroborado así en juicio los acusados Marcelino , Luis Carlos , Cornelio , obra en la causa un informe de MULTICAJA (folio 254) sobre la práctica habitual que se seguía de informar a los interesados en promociones inmobiliarias financiadas por ella del saldo con garantía hipotecaria que gravaba cada uno de los inmuebles, sin que de contrario se haya propuesto o practicado ninguna prueba o testimonio, ni siquiera de referencia, que pudiera demostrar el desconocimiento por parte del comprador de la existencia de tal hipoteca.

De todo ello resulta la convicción de que, como se ha hecho constar en los hechos que se han declarado probados, y a pesar de la referencia a la ausencia de cargas que constaba en el segundo modelo de contrato utilizado, el comprador de los inmuebles era conocedor de la carga hipotecaria y la aceptó, siendo inexistente, por tanto, el engaño precedente o concurrente en que se sustenta la acusación por estafa que se analiza.

Por otra parte, no hemos de dejar de lado dos cuestiones que también merecen atención: la primera, que tras pagar el comprador los 83.090,65 euros que correspondían a la mayor parte del precio pactado y dejar pendientes los 5.816,35 euros que habrían de abonarse en el momento del otorgamiento de la escritura pública, ésta no llegó a instarse por aquel durante los más de dos años que trascurrieron hasta su fallecimiento; y la segunda, que las correspondientes cuotas del préstamo hipotecario se siguieron abonando por GRUPO INMOBILIARIO LAMPRI, S.L., primero, y por Cornelio , después. De todo lo cual resulta que, analizando tal proceder del comprador Teodoro , cobra cierto crédito la versión de los acusados de que éste pretendía revender los referidos inmuebles, evitándose el pago de algunos gastos e impuestos, pues tal sería la conclusión más lógica si se tiene en cuenta que al pagar los 83.090,65 euros no se libró factura y, además, al no levantarse la hipoteca, podrían ofrecerse dichos inmuebles con la posibilidad para terceros de aprovecharla. Finalmente, en cuanto a la relevancia que también estas cuestiones tienen respecto de los requisitos de la estafa, que es, en definitiva, lo que ahora interesa, si la mercantil vendedora siguió pagando las cuotas del préstamo hipotecario, ha de descartarse el afán de lucro que necesariamente debía contribuir para integrar los elementos del delito por el que se acusó.

En definitiva, no es suficiente con que los responsables de la empresa vendedora se quedaran con el dinero abonado por el comprador para considerarlos autores del delito definido en el art. 248 del CP , sino que, para ello, es indispensable la prueba de que existió una voluntad defraudatoria antecedente al acto dispositivo efectuado a su favor. Consecuentemente, si, como hemos anticipado, no solo no consta maniobra engañosa alguna previa, sino que incluso la apropiación de la parte del precio que se entregó se aprovechó con posterioridad, a la vez que se seguían pagando los plazos del préstamo hipotecario al que estaban vinculados los inmuebles, lo que surgió cuando, a instancia de los herederos del comprador, ya no pudo otorgarse la escritura pública con liberación de la carga hipotecaria, fue un derecho ejercitable en el ámbito de la jurisdicción civil, donde debió encauzarse la correspondiente reclamación.

TERCERO. - En cuanto a la calificación alternativa del Ministerio Fiscal, se parte igualmente del mismo supuesto fáctico, esto es, que se ocultó por los acusados la carga hipotecaria que gravaba los inmuebles vendidos en su día a Teodoro , si bien, la conducta se encaja en el supuesto típico previsto en el artículo 251-2º del Código Penal .

Pues bien, aunque esta calificación es, atendiendo al principio de especialidad recogido en el artículo 8-1ª del Código Penal , más adecuada, en relación con la estafa genérica del artículo 248 del Código Penal por la que optó la Acusación Particular, los argumentos expuestos sobre el conocimiento y aceptación que tenía el comprador de dicha carga nos lleva igualmente a considerar que no concurren tampoco los requisitos del tipo.

El Art. 251 nº 2 del CP castiga al que 'dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'. En relación con este delito, ha señalado el Tribunal Supremo que no es exigible la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS de 16 de septiembre de 2010 y 26 de abril de 2012 , entre otras), siendo lo relevante para que concurra el tipo que el vendedor transmita el bien 'libre de cargas o gravámenes' y que, sin embargo, se encuentre gravado, pero también es necesario que el comprador desconozca tal circunstancia, pues no otra significación tiene la expresión 'ocultando la existencia de cualquier carga'.

Por tanto, si, tal como se ha argumentado anteriormente, la actividad probatoria desarrollada en la vista oral permite deducir que el comprador estaba informado de la existencia de la carga hipotecaria cuando adquirió los inmuebles de autos, ello impide apreciar en el presente caso la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa que ha sido imputado al amparo del artículo 251.2 del Código Penal .

CUARTO. - Al proceder el dictado de una sentencia absolutoria, la norma general prevista en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y absolvemos a Marcelino , Luis Carlos , Cornelio y Juliana , del delito de estafa e insolvencia punible del que venía acusado por la Acusación Particular, así como del de estafa impropia del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, con información de que contra la misma solo se puede interponer recurso de casación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.