Sentencia Penal Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 47/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 47/13

SENTENCIA nº 87/14

S.SªIlmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

D. Juan Jiménez Vidal

Doña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 20 de mayo de 2014

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 47/13, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2172/02, seguido ante el Juzgado de instrucción número 5 de Palma, por un delito de estafa agravada y de apropiación indebida, contra las acusadas Mariana y Rosana , ambas de nacionalidad Alemana, con NIE NUM000 y NUM001 , respectivamente, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representadas ambos por el Procurador Sr. Colom Ferrá y defendidas por el Letrado Don Fernando Mateas Castañer, actuando como acusación particular el querellante Jesús Carlos , con pasaporte Alemán número, representado por el Procurador Sr. Perello Alorda y defendido por el Letrado Don José Perelló Salamanca, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Don José Díaz Cappa, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 5 de Palma dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado. Se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral. Seguidamente la representación de los acusados formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 16 de abril de 2013. Por auto de 10 de julio de 2013 se acordó el señalamiento del juicio oral, habiéndose concluido este el pasado día 6 de mayo del actual, compareciendo los acusados y las demás partes.

SEGUNDO.-Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.5 y 6 del CP , notoria importancia en cuanto a la cuantía defraudada -, del que consideró responsables en concepto de autores a ambas acusadas Mariana y Rosana , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitando una pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 6 meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; solicitando por vía de responsabilidad civil se declarase la nulidad del contrato de compraventa de la vivienda de El Toro de fecha 3 de diciembre de 1999, devolviendo el inmueble al patrimonio de la fallecida y asimismo a que indemnizasen junta y solidariamente al heredero de la fallecida Sra. Juana , Jesús Carlos , en la cantidad de 926.099,93 euros.

TERCERO.-La acusación particular en igual trámite se adhirió a la calificación, penas y responsabilidad solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevado a definitivas y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 250.1.5 del CP , solicitando idénticas penas y responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal y pago de costas procesales.

CUARTO.-La defensa de ambas acusadas solicitó la libre absolución de sus patrocinadas.

Probado y así se declara:

I.- El acusado Diego , fallecido una vez principiado el juicio oral y estando este suspendido para una segunda sesión - respecto del cual se ha dictado auto de extinción de la responsabilidad criminal en fecha 5 de mayo del actual -, en la primavera del año 1999 conoció a Juana , de nacionalidad alemana, nacida el NUM002 de 1936, la cual se había trasladado en el año 1997 a residir a esta Isla de Mallorca.

Tan pronto Diego conoció a Juana supo que estaba sola, que era viuda y que su único hijo Jesús , nacido el NUM003 de 1963, residía en Miami. También averiguó que en el año 1998 había procedido a la venta de las participaciones que tenía en la sociedad alemana Haus der Landwirtan Munich Gmbh y que a través de una cuenta fiduciaria del despacho de abogados alemanes bufete NHKL iba a recibir una importante suma de dinero (9.127.842 DM). Del mismo modo conoció que Juana estaba acuciada porque la hacienda pública alemana le exigía el pago de una elevada cantidad de dinero (2.500.000 DM) correspondiente al impuesto de la renta del año 1998, precisamente en el que había procedido a la venta de las citadas participaciones.

Disponiendo de toda esa información y aprovechándose Diego de la confianza que él había despertado en Juana , al comenzar ambos una relación sentimental y haciéndole creer a ella que en el pasado había sido un funcionario de la hacienda alemana, cosa que no era cierta y, que por tanto era un experto en temas impositivos, puesto de común acuerdo con su mujer Rosana y su hija Mariana (mayor de edad), ambas acusadas, a la vista de las exigencias económicas de la hacienda alemana, convenció a la Sra. Juana para que siguiendo sus indicaciones no hiciera frente al pago de la deuda tributaria que se le reclamaba y que lo mejor que se podía hacer para eludir esa obligación era fingir formalmente no ser propietaria de sus bienes, tanto por lo que se refiere a los bienes muebles como inmuebles y que los pusiera a nombre de otras personas que actuasen como fiduciarios suyos, aparentando de este modo ser insolvente.

II.- La Sra. Juana siguió los consejos recibidos por Diego , el cual consiguió que Juana aceptase usar su domicilio y el de su empresa para recibir toda la información fiscal que le remitiera, tanto la agencia tributaria alemana y la entidad Ernst & Young, que asesoraba a Juana , procedió a realizar las siguientes actuaciones:

1.- En fecha 3 de diciembre de 1999 procedió a otorgar escritura pública de compraventa del inmueble de su propiedad, sito en el Toro, Avenida del Mar, número 92, valorando en algo mas de 82 millones de las antiguas pesetas, haciendo constar como compradora a la acusada Mariana y como precio la suma de 45 millones de pesetas, cuando en realidad no se procedió al abono de cantidad alguna. Es más, la Sra. Juana incluso canceló con su propio dinero y a través del saldo que tenía en una la entidad Sa Nostra la hipoteca que gravaba dicha vivienda.

Con posterioridad y respecto de dicho inmueble, las dos acusadas y el fallecido Diego , siguiendo el plan acordado con este último tendente a beneficiarse económicamente del patrimonio de la Sra. Juana y sin que esta supiera nada, en fecha 2 de junio de 2000, constituyeron con la entidad Bankinter una hipoteca de 21 millones de pesetas, que gravaba dicho inmueble apoderándose del montante del préstamo desconociendo el destino dado a esa suma.

2.- En fecha 4 de abril de 2000 la Sra. Juana remitió una carta a la entidad Credit Suisse en la que ordenaba a dicha entidad que transfiriera a Diego el saldo existente en su cuenta de depósito número NUM004 (alrededor de 1.200.000 DM), comunicando al banco que era ella la que tenía la disposición de dicha suma.

3.- En fecha 30 de agosto de 2000 comunicó al despacho de abogados Wirsing Hass Meinhold a través del cual gestionó la venta de las participaciones sociales en la entidad HDL, que el último pago por dicha venta fuese cedido al Sr. Diego , informando que el susodicho pago se había producido en virtud de escritura de reconocimiento de deuda por importe de 45 millones, la cual era inexistente y se había suscrito para aparentar frente a terceros y en especial la agencia tributaria alemana que la Sra. Juana era insolvente y carecía de bienes a su nombre, así como para dotar de cobertura a la transferencia ordenada a Diego antes citada.

En fecha 12 de septiembre de 2000, el acusado Diego remitió carta al despacho de abogados Wirsing Hass Meinhold, rogando le transfirieran la cantidad de 571.294,00 DM, a la cuenta 177353700 que el remitente tenía abierta a su nombre en el banco Dresdner Bank Hgb.

A raíz de la anterior comunicación Diego recibió en fecha 2 de enero de 2001, una transferencia por importe de 571.294,00 Marcos Alemanes en la cuenta antes citada del Dresdern Bank Hgb.

Se desconoce el destino dado a dicha suma de dinero.

IV.- La disposición que tenía Diego de las cuentas que Juana tenía en las entidades Credit Suisse y Banco Hofman, en esta última como apoderado del acusado Diego , permitieron que en fecha 15 de enero de 2001 Diego y su mujer Rosana abrieran sendas cuentas corrientes en esta última entidad ingresando, respectivamente, 204.516,75 y 429.485,18 euros, que provenían de fondos de la Sra. Juana , que integraron a su patrimonio.

V.- La Sra. Juana fue hallada muerta en su domicilio del Toro en fecha 18 de diciembre de 2001, siendo su único heredero su hijo Jesús , fallecido en fecha 9 de noviembre de 2012, siendo su único heredero Jesús Carlos , quien aceptó la herencia en fecha 17 de enero de 2013.

VI.- En fecha 18 de febrero de 2002, la acusada Rosana , remitió una carta al Banco Hoffman cancelando su cuenta y ordenando el traspaso de los fondos a otra cuenta, la número NUM005 , la cual pertenecía a Diego , figurando como apoderadas su esposa y su hija.

El 14 de junio de 2002 - poco después de que las acusadas fueran citadas a declarar como imputadas (lo que tuvo lugar el 28 de mayo) -, se produjo el cierre de la citada cuenta, con abono de 360.000 euros, con un saldo medio los últimos 12 meses de 500.000 euros, a los 4 meses de su apertura.

VI.- Las actuaciones judiciales relacionadas con los presentes hechos se iniciaron en el año 2002.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados los obtiene este Tribunal a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral con las debidas garantías procesales y plena observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción y, en concreto, de la abundante documentación aportada, de las declaraciones de testigos y de la declaración de los acusados, parte de la cual hubo de ser introducida documentalmente ante su negativa a contestar a las preguntas de las partes acusadoras.

Dejando al margen la cuestión previa planteada por la defensa relativa a que no se había acreditado la sustitución procesal que afirmaba ostentar el denunciante en su condición de perjudicado respecto del fallecido Jesús , por cuanto al inicio del juicio la Acusación acompañó copia auténtica de la certificación oficial emitida por el Juzgado de Primera Instancia de Wedding, de la declaración de heredero de Don Jesús en la persona de Jesús Carlos , así como copia de la escritura de aceptación de su herencia otorgada ante Notario alemán - ; en verdad si examinamos la versión ofrecida por las acusadas a las preguntas de su defensa y contrastamos dicha declaración con lo manifestado por su defensa por vía de informe, formamos convicción de que la defensa no ha cuestionado - como no podía ser de otro modo a tenor del resultado de la prueba documental incorporada al debate procesal -, que el contrato de compraventa de la vivienda del Toro formalizado entre la fallecida y la hija del acusado Mariana , se trató de un contrato simulado, pues la propia acusada admitió que no llegó a abonar cantidad ninguna por dicha compraventa, resultando asimismo de la documentación aportada que fue la propia vendedora quien hizo frente y abonó con sus propios fondos existentes en la cuenta de Sa Nostra (folio 157), al pago del préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda, circunstancia también admitida por la compradora y acusada Mariana .

Resultó, asimismo, incontrovertidamente acreditado, que la finada Juana , no obstante verificada la venta de la vivienda del Toro, siguió ocupando la misma hasta que en fecha 18 de diciembre de 2001 fue hallada muerta en el interior de la casa.

Tampoco las acusadas ni su defensa discutieron, pues ello se comprobó documentalmente, que juntamente con el acusado Diego , en fecha 2 de junio de 2000 concertaron un préstamo hipotecario sobre la referida vivienda por importe de 21 millones de pesetas, dinero que incorporaron a su patrimonio sin que hubieran justificado su destino (documento 4 de la querella).

Pues bien, como decimos, la defensa admitió sin ambages que el contrato de compraventa de la vivienda del Toro fue un contrato simulado.

A partir de aquí, el problema surge a la hora de determinar si dicha venta encubría en verdad una donación - tesis mantenida por la defensa - o, por el contrario, si con dicho contrato lo que las partes quisieron fue constituir una fiducia cum amico.

Pues bien, a juicio de los Magistrados que componemos esta Sala, formamos convicción de que dicho contrato no encubría una donación, sino que con el mismo la fallecida Juana quería ocultar la titularidad de dicho bien con el objeto de eludir el pago de los impuestos que como consecuencia de la venta de las participaciones que tenía en la sociedad alemana HDL, había obtenido durante el año 1998.

Esta fue la versión ofrecida por los testigos de cargo: una amiga de la finada Bernabe , de su propio hijo - cuya declaración al haber fallecido fue introducida documentalmente (folios 964 a 968) - y de un amigo del anterior Ernesto , los cuales afirmaron saber que el Sr. Diego a raíz de iniciar una relación sentimental con la fallecida y haciéndola creer que en el pasado había sido funcionario de Hacienda, habría convencido a la Sra. Juana , que fingiera no tener bienes a su nombre, cediéndoselos a él como fiduciario y ello concuerda con otros elementos indiciarios que lo corroboran:

a) El hecho objetivo de la venta de las participaciones de la entidad HDL y dinero obtenido por la fallecida Juana (folio 120 y 123 y siguientes).

b) El aviso de sus asesores de que tenía que proceder al pago de los impuestos (folio 142), ascendiendo la deuda tributaria a la cantidad de 2.500.000 DM.

c) La reclamación por parte de la Agencia Tributaria Alemana y de las medidas ejecutivas acordadas (355 y 359).

d) La autorización dada por Juana al Sr. Diego para que toda la correspondencia fiscal la recibiera él en el domicilio de su empresa (folio 351) y en el suyo propio de la Calle Dragonera, extremo este que fue adverado por el propio Diego en su declaración sumarial, así como también que de alguna manera la ayudaba en sus temas tributarios. Todo ello confirma y avala la tesis de que el Sr. Diego hiciera creer a Juana que había sido en el pasado funcionario de la hacienda Alemana.

e) Finalmente obra en las actuaciones, y fue incorporada en el debate del juicio, una carta de la fallecida a su hijo Jesús , confeccionada con posterioridad a la citada compraventa en la que la fallecida comunica a su hijo que si llegaba a pasarle algo se pusiera en contacto con Diego , haciéndole partícipe que a través de este tenía un dinero en un banco suizo y la casa del Toro (el original obra incorporado al informe caligráfico, folios 1159 y siguientes).

Ha de precisarse que en lo que respecta de esta carta, escrita de puño y letra de la fallecida Sra. Juana , obra informe pericial caligráfico, confirmando que la Sra. Juana fue la autora de la misma.

La defensa de las acusadas para justificar la existencia de una donación encubierta quiso hacer hincapié en las malas relaciones existentes entre Juana y su hijo Jesús , en el dato de que ella ya le había entregado en vida a su hijo la suma de 4,7 millones de Marcos (extremo reconocido por el hijo de la finada).

En opinión de la defensa, las malas relaciones entre madre e hijo debido a que este ya se había gastado parte del dinero recibido por su madre por la venta de un hotel en Alemania, y el que no quisiera ayudarla a resolver el problema de los impuestos permitiría explicar que la venta de la finca encubriera una donación. Ello, sin embargo, no se comparte.

Es verdad que madre e hijo pocos meses antes de su fallecimiento estaban enfrentados, pero ello es comprensible ya que alrededor del mes de octubre de 2001 - Juana fallece el 18 de diciembre de 2001 -, es cuando su hijo se entera de que su madre ha cedido la vivienda del Toro a Diego y que este controla su dinero en bancos Suizos. En este sentido se expresó el testigo de cargo Ernesto y ello se corresponde con el contenido de las cartas privadas incorporadas al debate del juicio y con las manifestaciones del hijo de Juana .

En este contexto se explica la carta que Juana escribe a su hijo el 21 de octubre de 2001 (folio 1097) y de la que este toma nota a raíz de una conversación que estando de viaje mantiene con su mujer y en la que ella le lee la referida carta.

Es importante significar que en esa carta, si bien es verdad que la madre censura a su hijo porque 'le ha dejado colgada con todo el asunto de los impuestos', también le dice que se fía de Diego y que si le ayuda le transferirá la casa y el dinero a una empresa en EEUU; luego de ello se desprende que Juana no había cedido en donación dicha vivienda ni tampoco su dinero. Simplemente había transferido la vivienda y el dinero de que disponía en el Credit Suisse y otro que transfirió en virtud de una escritura de reconocimiento de una deuda inexistente al Sr. Diego , para aparentar ante la hacienda Alemana que carecía de bienes a su nombre.

La existencia de una fiducia cum amico permite igualmente explicar otra serie de actuaciones de la fallecida y del acusado, las cuales aparecen documentadas:

a) Carta remitida por Juana al Credit Suisse en fecha 4 de abril de 2000 comunicando que los fondos existentes en su cuenta de depósito NUM006 fueran transferidos a Diego , manteniendo ella la disponibilidad sobre los mismos (folio 224).

b) Carta enviada por Juana al despacho de abogados Wirsing Hass Meinhold de 30 de agosto de 2000, comunicándole que cedía a Diego el último pago obtenido por la venta de sus participaciones en la sociedad HDL, por importe aproximado de 590.000,00 DM, justificando dicha orden en un acta notarial de reconocimiento de deuda por importe de 45 millones suscrita el día anterior, que el propio acusado manifestó no traer causa en deuda ninguna (folio 231).

c) Apertura por Diego el 27 de abril de 2000 - días después de que Juana le otorgase un poder para administrar sus bienes -, de una cuenta en el Credit Suisse, indicando que la beneficiaria de dicha cuenta es Juana y que el Sr. Diego es fiduciario - folios 26 y 33 de la Comisión Rogatoria -

d) Carta remitida el 21 de noviembre de 2000, al Credit Suisse, revocando el poder que había conferido dicho titular fiduciario de la cuenta a la verdadera beneficiaria la Sra. Juana (folio 20 de la comisión rogatoria librada a Zurich).

En cuanto al dinero que Juana tenía en el banco Creditt Suisse, no hay duda de la orden de transferencia del efectivo a favor de Diego . En dicha cuenta según la carta de Juana a su hijo en octubre de 2000, había depositados 1.200.000 DM. La propia Juana notifica al banco que es ella la verdadera titular de esta cuenta.

De la comisión rogatoria librada a las autoridades Suizas, se ha podido constar que Diego en fecha 25 de enero de 2001 de la cuenta de Juana extrajo la suma de 439.474,43 euros (folio 51).

El propio Diego admitió haber sacado dinero del Credit Suisse y dijo que se lo hubo entregado a Juana , sin embargo el mismo día en que se produce esa retirada de fondos (folio 51 de la comisión), Diego ingresa en el banco Hoffman la cantidad de 429.485,18 euros, en una cuenta que había abierto el día 15 de enero (folio 189). Esa suma no podía tener otro origen que la retirada de fondos del Banco Suizo, pues al efectuar el ingreso en el banco Hoffman el acusado manifestó que dichos fondos provenían de la venta de su empresa Marmotherm, folio (205), cuando ello no era cierto pues según reconoció en marzo 2002 había publicado un anuncio en un periódico alemán ofertando dicha empresa porque se jubilaba (folios 298 y 400).

El testigo abogado alemán Sergio manifestó que tras fallecer Juana , fue contratado por su hijo y se desplazó a Suiza y allí comprobó que la fallecida y el Sr. Diego habían sacado dinero del Credit Suisse, transfiriéndolo a otra cuenta, debiendo ser esta, pues otra explicación no existe, la abierta por Diego y su esposa en el Banco Hoffman (ha de tenerse en cuenta que la suma ingresada teniendo en cuenta el cambio vigente en esa fecha del Marco alemán, se corresponde con el 1.200.000 DM, que Juana en sus notas dejo dicho a su hijo que disponía en bancos suizos).

De igual modo Diego reconoció que recibió por orden de Juana en su cuenta del banco Dresdber Bank de Hamburgo la cantidad de 571.294.000 euros (folios 234 y 1296 y siguientes), la cual se debía al reconocimiento de una deuda inexistente de fecha 29 de agosto de 2000. Comentó que la mayor parte de ese dinero se lo hubo devuelto a Juana , pero nada de ello resultó probado y el contenido de la comisión rogatoria a Suiza y actuación de Diego y de su mujer, abriendo sendas cuentas corrientes en el banco Hoffman en enero de 2001, no pudiendo responder esos ingresos con fondos propios por la venta de su empresa - ya que no se había verificado -, debiendo de tener en cuenta que tampoco sabemos a dónde fue a parar el efectivo obtenido al constituir una hipoteca sobre la vivienda del Toro, avala la conclusión de que ese dinero provenía de la fallecida Juana , tal y como esta lo hubo dejado dicho por escrito en la carta hallada en su casa, pues otra explicación no resulta factible.

SEGUNDO.- En orden a la calificación jurídica, los hechos declarados probados serían constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP .

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular - esta de modo principal -, consideraron que el acusado Diego , su mujer Rosana y su hija Mariana , consiguieron que la fallecida les confiara su patrimonio mediante engaño. El engaño habría consistido en hacer creer a la Sra. Juana , que Diego era ex-funcionario de hacienda y que con su ayuda poniendo los bienes a su nombre y de su familia podría eludir el pago de los impuestos que le reclamaba la hacienda Germana.

La Sala efectivamente cree que el acusado se ganó la confianza de Juana y siguiendo su consejo transfirió a su hija la vivienda del Toro y consiguió que Diego figurase como fiduciario de una cuenta en Suiza y le transfiriera la suma de 571.294,00 DM a una cuenta del Dresdner Bank aparentando que ello era debido a una deuda, cuando esta era inexistente, para lo cual se aprovechó de que ambos mantenían una relación sentimental y porque él hizo creer a Juana que había sido funcionario de hacienda. Sin embargo tenemos dudas de que tal engaño permita considerar cometido un delito de estafa, toda vez que la perjudicada, aunque su consentimiento estuviera determinado por esas circunstancias, lo cierto es que no podía ignorar que al suscribir una fiducia cum amico ello comportaba asumir un riesgo, dado que los bienes dejaban de estar a su nombre, como también al suscribir un poder, todo ello con el objeto de eludir el pago de impuestos, no pudiendo de otra parte olvidar que la perjudicada tenía a su alcance el asesoramiento de sus abogados y de la entidad Ernst & Young encargada de llevar sus asuntos fiscales.

Con ello no queremos significar que la conducta del acusado Diego no fuera ilícita, pues abusó de su condición de fiduciario para disponer del patrimonio de la perjudicada, hipotecando su vivienda y recibiendo el importe del préstamo concedido, así como apoderándose de su dinero a través de los fondos existentes en la cuenta del Credit Suisse y de la transferencia ordenada por Juana a su favor en una cuenta del Dresdner Bank de Hamburgo por valor de 571.294,00 DM (folio 1342). Tanto el acusado como su mujer e hija conocido el fallecimiento de Juana se habrían negado a restituir tanto la vivienda como el dinero recibido de la fiducia y opuesto a asumir la devolución del préstamo obtenido sobre la vivienda.

Tal forma de proceder es incardinable en el delito de apropiación indebida, según hemos expuesto.

Cierto es que el acusado Diego falleció y su responsabilidad criminal queda extinguida, empero las acusadas, su mujer e hija, colaboraron con él en el apoderamiento del patrimonio de la finada, adhiriéndose al plan convenido y acordado, siquiera por adhesión, pues este requería continuidad en el tiempo, ya que ambas, junto con el acusado, constituyeron una hipoteca sobre la vivienda del Toro, quedándose para sí el importe del préstamo y luego posteriormente en fecha 15 de enero de 2001 Rosana apertura en el banco Hofmman una cuenta corriente en la que ingresó la suma de 204.516,75 euros, dinero este que solo podía proceder de Juana , ya que dijo que tenía origen en la venta de la empresa Marmotherm (cuyas participaciones pertenecían en su mayoría a su hija Mariana ), pero ello no podía ser cierto.

La actuación posterior a la apertura de esa cuenta realizada por la Rosana y sobre la que se negó a declarar, avala que la misma hubo cooperado con su marido en el plan urdido dirigido a aprovecharse del dinero de la Sra. Juana , respecto del cual Diego tenía su disposición como fiduciario y a este respecto es importante significar determinados detalles de los movimientos realizados por la mujer de Diego y la coincidencia temporal de tales movimientos con el fallecimiento de Juana y la interposición de la querella.

A este respecto nos remitimos al hecho probado V, el cual es fiel reflejo de los folios de la comisión rogatoria remitida por las autoridades Suizas.

De dicha Comisión resulta no solo que Rosana procede a aperturar la cuenta en coincidencia temporal con la que apertura su marido en el Banco Hofman, y en la que éste ingresa el dinero extraído de la cuenta del Credit Suisse de Juana (folio 189 y 51) y aquella la cantidad de 204.516,75 euros, sino que posteriormente en fecha 18 de febrero de 2002, después de ordenar la cancelación transfiere los fondos existentes a una nueva cuenta abierta por Diego : la número NUM005 , con número de cliente NUM007 y en la que ella y su hija figuran como apoderadas. Esta última cuenta con un saldo medio de 500.000 euros en los últimos doce meses se cancela el 14 de junio de 2002 (folio 236), y por tanto a los pocos días de que las acusadas fueran citadas a declarar en calidad de imputadas; con abono de 360.000 euros (folio 225).

El delito de apropiación indebida se halla agravado por la cuantía de la defraudación, pero no por el abuso de relaciones personales con motivo de la relación afectiva existente entre la perjudicada y Diego , ya que dicha relación fue la que favoreció la constitución de la fiducia.

TERCERO.- Concurre en ambas acusadas la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del CP , que acogemos por respeto al Principio Acusatorio.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer a las acusadas teniendo en cuenta la extensión prevista para el delito de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, tomando en consideración la elevada cuantía de las cantidades apropiadas, la continuidad delictiva y atenuante aplicada, que no puede alcanzar especial significación, pues en cierta medida la dilatación de la investigación se debió a que se debieron de librar varias comisiones rogatorias, teniendo asimismo presente que los testigos eran todos extranjeros, se fija en 2 años de prisión para ambas acusadas y en multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, acorde con la posición económica de las acusadas, deducida aquella del disfrute de los bienes de la fallecida Juana .

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, las acusadas deberán indemnizar, junta y solidariamente, al perjudicado en la cantidad de 926.099,93 euros, que se estima objeto de apropiación y por lo que respecta al chalet sito en la localidad de El Toro, no cabe acordar la nulidad de la escritura de venta, pero en la medida en que a través de la citada venta la perjudicada Sra. Juana pretendía ocultar la titularidad real del inmueble y la acusada Mariana se ha opuesto y se niega a su restitución ha de ser condenada a que ello se verifique por conducto judicial.

La restitución aunque no ha sido expresamente pedida resulta factible ordenarla, por cuanto si bien entendemos que el contrato de fiducia fue válido - al no haberse formalizado sin consentimiento o estando este viciado de nulidad -, a través de este se encubría que la verdadera titular del inmueble era la fallecida Sra. Juana y dicha restitución es una consecuencia que se derivaría de la acción de nulidad que sí se postulaba por las Acusaciones.

SEXTO.- Se imponen las costas a las acusadas por mitad e iguales partes, incluyendo las devengadas a la Acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Rosana y Mariana , como autoras responsables de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnicen al perjudicado Jesús Carlos en la cantidad de 926.099, 93 euros, así como a que le restituyan la propiedad del inmueble, sito en la Avenida del Mar de El Toro, al pertenecerle por herencia de la que fuera su propietaria Juana y del hijo de la anterior Jesús , ambos fallecidos, todo ello con expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución a los acusados y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.