Sentencia Penal Nº 87/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 46/2014 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 87/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª. MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 289/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 12/12

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE BARBATE.

En Cádiz a 24 de marzo de 2014.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección Primera, los presentes autos Rollo 46 de 2014 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número CINCO de Cádiz por un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO donde es parte recurrente Pelayo representado por la Procuradora de los Tribunales sra. Domínguez Flores y asistido de la Letrada sra. Martín De Arriba , siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal y Roman absuelto en esta causa, y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente JUAN CARLOS CAMPO MORENO , Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha Sentencia, dictada el 24 de enero de 2014 , se condenó a Pelayo , como responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art.319.1 y 3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la arquitectura, construcción o edificación durante un año y multa de quince meses con una cuota diaria de ocho euros, que hacen un total de dos mil ochocientos euros , cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que proceda a la demolición de la nave a su costa y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERORemitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesaria la celebración de vista, al tratarse de cuestiones perfectamente concretadas en los escritos y de clara divergencia valorativa y, por tanto, jurídica, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación invoca, con un amplio argumentario, su oposición a la sentencia de instancia reclamando de esta Sala un resultado absolutorio al tenor de las pruebas practicadas y alternativamente unas penas menores y no acordándose la demolición.

Son varios los motivos invocados. El Primero hace referencia a la inexistencia de prueba que acredite la naturaleza del suelo en que se incluye la parcela NUM000 del polígono NUM001 de la Muela como suelo no urbanizable de especial protección.

SEGUNDO.-La argumentación del recurrente es que la prueba practicada en el juicio oral no ha podido servir de base al convencimiento que el Juez de instancia expresa en su declaración de hechos probados. El motivo, sin embargo, no puede encontrar una favorable acogida en esta Sala, ante la cual es inútil que la parte recurrente se esfuerce por exponer su propia valoración de la prueba, pues no nos corresponde a nosotros, que no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de las pruebas, incluidas las testificales en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Después del visionado de la sesión plenaria poco puede esta Sala añadir a la bien valorada y fundada argumentación jurídica que sirven de sustento a la narración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia. Como casi siempre existen dos versiones cierto, como en casi todos aquellos hechos donde concurren terceros, lo que no quiere decir que implique ello, necesariamente, un resultado absolutorio por tal existencia. Efectivamente, de las pruebas practicadas se colige, de una manera razonable, una narración fáctica como la expuesta y ninguno de los elementos discrepantes introducidos por el recurrente en su recurso, en claro ánimo defensivo, tiene virtualidad para quebrar el sólido razonamiento probatorio expuesto por el juez a quo.

Esta es una cuestión recurrente pues tiene un valor esencial para la incardinación de la conducta en el tipo penal correspondiente y así lo aborda en el fundamento primero de la sentencia de instancia. Dos puntos son los que la juzgadora presenta como apoyaturas a su calificación de suelo no urbanizable de especial protección por interés forestal y paisajístico. Las declaraciones del arquitecto técnico, Jose Pablo y el Informe reproducido en el plenario y que obra en las actuaciones al folio 9. La Sala solamente puede colegir el acierto en tal clasificación a la luz de ambas pruebas. El área de ordenación de Ayuntamiento de Vejer y firmado por el arquitecto técnico Sr. Jose Pablo sitúa la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 como suelo no urbanizable de Especial Protección de interés forestal y paisajístico. Se puede leer ental Informe del Área de ordenación del territorio que el suelo sobre el que se asientan las mencionadas obras se encuentran clasificados según el Plan General de Ordenación Urbanísica de Vejer por Adaptación Parcial a la Ley 7/2002, como SUELO NO URBANIZABLE DE ESPECIAL PROTECCIÓN POR LEGISLACIÓN ESPECÍFICA, ( dentro de esta categoría genérica, se afecta al siguientes área : SUELO NO URBANIZABLE DE ESPECIAL PROTECCIÓN DE INTERÉS FORESTAL Y PAISAJÍSTICO (art. 5.2.6 PGOU). El propio acusado cuando es preguntado no niega la calificación simplemente expresa que no lo sabía, pues no preguntó. Más interesante es todavía a estos efectos la defensa que realizó el sr. Roman pues invocó que no pensaba que fuese ilegal, pues ya había una cuadra y era solo para introducir efectos y aperos de labranza, sabedor de que en terreno rústico no se puede construir y sus tierras estaban dedicadas a explotación agrícola. El reportaje fotográfico folios 6 y siguientes revela la situación de absoluto paisaje forestal .

Invoca, nuevamente, tal como ya realizó en el plenario que las obras tuvieron una entidad de mera mejora de algo preexistente, (aquí ya asume la imposibilidad de realizar obra nueva) pero debe seguir el mismo cauce desestimatorio . Conservar de las obras primitivas el muro lateral y trasero, como es pacífico por el material probatorio obrante, no es conservación, rehabilitación ni reforma, únicas permitidas a la luz del art. 52 A y B de la LOUA, incluyéndose en la catergoría de nueva construcción.

Tampoco es atendible error de tipo al no conocer que era suelo en que la construcción no era posible. Podríamos reproducir lo dicho en la sentencia o en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal siendo ya una constante jurisprudencial que Tal pretensión debe ser desestimada. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido (Cfr. SSTS 275/2006, de 6 de marzo (LA LEY 21223/2006); de 11-6- 2007, núm. 542/2007) que el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal . Sin embargo, también es doctrina jurisprudencial consolidada (Cfr SSTS de 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22- 1- 91; 25-5-92 ; 7-7-97 ; y, de 16-2-2006, núm. 171/2006 ) que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca, debiendo tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y de cultura del infractor, así como de instrucción y asesoramiento del mismo. En igual sentido, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido que no cabe invocar el error, tampoco de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas( lo reconoció el propio sr. Roman ), y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994 ), ( STS núm. 142/2000, de 28 de enero (LA LEY 25913/2000)).'

TERCERO.El último motivo del recurso hace referencia a dos cuestiones en torno a la proporcionalidad; la pena y la demolición.

No pueden tener acogida.

En relación a la pena de un año impuesta la juzgadora motiva su determinación y si bien es cierto que por la fecha de comisión arrancaba en seis meses lo cierto es que motiva y pondera la cuantificación del año. Del mismo modo la cuota diaria de 8 euros está justificada, de manera tímida, haciéndola suya esta Sala por los datos que incorpora la juzgadora y sus posibles para la construcción.

El último particular es el que hace referencia a la demolición de la obra realizada. La intención del recurrente es que la sentencia no contemple esa drástica situación. Ya se adelanta que tal pretensión no puede tener acogida.

En este debate, y en la posición de la Audiencia Provincial de Cádiz, inciden de una manera, como luego se verá, la relativamente reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012, Sección Primera, STS 4573/2012 .

, 'TERCERO) La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal. El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso. Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc... Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado. En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.CUARTO.- Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal. Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 Código Penal . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

Dicho lo cual el motivo del recurso de decaer al no estar en ninguno de los supuestos excepcionados por la doctrina expuesta y la especial protección del paraje en cuestión conforme a su naturaleza.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CINCO de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado 289/2013 a que se contrae el presente Rollo, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

No se hace pronunciamiento en costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.