Sentencia Penal Nº 87/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 190/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo apelación 190/15

Procedimiento abreviado 361/11

Juzgado de lo Penal número 1 de Huelva.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA.

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En la ciudad de Huelva, a quince de mayo de dos mil quince.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado 361/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva, seguido por un delito de estafa contra Eulogio .

Conoce este Tribunal de las actuaciones en virtud de recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por ¡, representados por el procurador Sr. Caballero Cazenave y dirigidos por el ltdo. Sr. Cordero Huertas, que fuera impugnado por el el acusado y por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad, con fecha 07.12.12, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Unico.- 1º) Es probado y así se declara que el acusado Eulogio (mayor de edad por nacido el día NUM000 .1976, con DNI nº NUM001 y ejecutoriamente condenado por sentencia de 27.02.2007 dictada por el Juzgado de lo Penal 9 de Sevilla -Ejecutoria 104/07- por un delito de estafa a 7 meses de prisión, suspendida el 11.12.2009 por 3 años; y por sentencia de 25.05.2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla -Ejecutoria 65/09- por un delito de estafa a 6 meses de prisión, suspendido el 22.06.2009 por 3 años) en fecha que no consta aunque anterior al día18.11.2008 contrató con la empresa Cerramientos y Transportes Olivares SL. la realización de obra de cerramiento en varias fincas ubicadas en Polígono NUM005 del Catastro al sitio Cuatrocaminos, zona DIRECCION000 , del término municipal de Villalba del Alcor, ya que iba a dividirlas en parcelas de 1.000 metros cuadrados cada una a fin de instalar en cada parcela una casa de madera, creando así un complejo rural. La empresa Cerramientos y Transportes Olivares S.L., de la que es administrador D. Jose Augusto , asu vez también representante de la entidad mercantil Explotaciones Agrícolas Naturales Pinto S.L., comenzó los trabajos de cerramiento y cercado el día 18.11.2008, emitiendo diversos albaranes según iban realizándose los trabajos que eran firmados por el acusado. 2º) Se declara probado que el acusado en noviembre del año 2008 tenía amuralladas a su nombre las parcelas nº NUM002 , NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 , al sitio DIRECCION000 del término de Villalba del Alcor. No obstante, el acusado a fin de crear el complejo rural, en fecha que no consta sibien en todo caso posterior al día 19.03.2009 llegó a amurallar a su nombre también las parcelas número NUM006 , NUM007 , NUM005 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 del Polígono NUM005 al sitio DIRECCION000 de villalba del Alcor. Segundo.- 1) Se declara probado que con respecto a la parcela nº NUM006 del Polígono NUM005 al sitio DIRECCION000 de Villalba del Alcor, aun cuando el acusado adquirió su titularidad dominical con posterioridad al día 19.03.2009, sin embargo a fecha 18.11.2008 ostentaba la posesión material de la misma, por lo que aún sin licencia municipal de segregación, y no constando que lo hiciese sin conocimiento del propietario, a fin de dividirla en parcelas de 1.000 metros cuadrados cada una, instalar una casa rural de madera y venderla, una vez adquirida la propiedad como parte del complejo rural, encargó a la empresa Olivares S.L., que procediera a su cerramiento y cercado en parcelas de 1.000 metros cuadrados. D. Jose Augusto , representante legal de dicha empresa, con ocasión de ejecutarse las obras de división y cercamiento, se interesó por adquirir la parcela nº NUM012 de 1.000 metros cuadrados de superficie (procedente de la división de la parcela nº NUM006 en tres parcelas más pequeñas), para lo cual con fecha15.01.2009 formalizó con el acusado contrato de permuta privado escrito por el cual el acusado declaraba ser dueño de la parcela NUM012 del Polígono NUM005 y 'estar en posición de todos los requisitos jurídicos que le permitan vender la parcela descrita', acordándose que desde el día 15.01.2009 D. Jose Augusto tomaba posesión material de la parcela (cláusulas 1 y 2 del contrato).Respecto al precio pactado, se concertó una permuta por servicios consistente en que el comprador D. Jose Augusto realizaría trabajos de cerramientos para el acusado en la localidad de Villalba del Alcor mediante cualquiera de las empresas de las que el Sr. Jose Augusto era titular o colaborador, trabajos de cerramiento por los que el acusado solo debía abonar el importe de los materiales a emplear, sin abonar el importe de mano de obra, concertándose un coste de 15 euros la hora que laborase cada trabajador (claúsula 3.2). Se pactó que el precio de la parcela sería 10.000 euros de facturación de mano de obra, más 1.600 euros de 16% IVA (claúsula 3.3 del contrato). 2) Se declara probado que la empresa Cerramientos y Transportes Olivares S.L. prosiguió a partir del día 15.01.2009 con las labores decerramiento iniciadas el día 18.11.2008 emitiéndose albaranes por la realización de los trabajos que iban siendo firmados por el acusado, emitiéndose el último con fecha 19.03.2009, en cuya fecha se emitieron albaranes por los siguientes conceptos y cuantías totales: Mano de obra: 4.687Ž20 euros mas 16% IVA(749Ž95 €) = 5.437Ž15 €. Materiales: 18.410Ž25 € (16% IVA incluido) abonando el acusado 7.600 euros, restándole 10.810,25 €. Por circunstancias que no han quedado aclaradas, en fecha que no consta pero en todo caso comprendida entre el 20.03.2009 y 25.03.2009 D. Jose Augusto dejó de realizar las labores de cerramiento de las parcelas, aún no conclusas, perdiendo la posesión material de la finca, respecto a la cual no llegó a adquirir su titularidad dominical al no consumarse el contrato de permuta, no habiendo abonado el acusado en dinero el coste de mano de obra y parte de materiales (a salvo los 7.600 euros que abonó), no abonando tales trabajos mediante la entrega de la propiedad ni de la parcela nº NUM012 ni de ninguna otra. Se declara probado que el acusado alno poseer licencia de segregación de las distintas fincas sitas en la zona DIRECCION000 que iban a comprender el complejo rural en parcelas de 1.000 metros cuadrados, proyectó constituir una sociedad limitada llamada Cuatrocaminos S.L. en la que figurando las parcelas a su nombre constaría las ventas de participaciones sociales para intentar dar cobertura jurídica a la compraventa de parcelas a terceras personas. Se ignora si dicha sociedad limitada se llegó o no a constituir, ni si se llegó a ejecutar el complejo rural.'

La mencionada sentencia concluye con el siguiente fallo: ' Que debo absolver y absuelvo al acusado Eulogio , de los hechos enjuiciados y del delito objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables al mismo y declaración de oficio de las costas procesales causadas. Queda imprejuzgada la acción civil ejercitada y expedita la jurisdicción civil para que ante la misma puedan ejercitarse las acciones y derechos de que se estime titular la parte acusadora particular'.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección; ha tenido lugar la deliberación del asunto en el día de hoy, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos probados que contiene la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Pretenden el apelante que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada en el plenario y que Eulogio debe ser condenado como autor de un delito de estafa.

Por lo que hace a la pretensión de que se dicte sentencia condenatoria en la alzada respecto del acusado que fuera absuelto en la instancia, no resulta viable puesto que la absolución se produce tras una valoración de la prueba de naturaleza personal que es la que el apelante solicita que se revise y cuya revisión sería la única base posible de la condena, puesto que la documental únicamente alcanza a acreditar la existencia de unas operaciones comerciales entre el acusado y las acusaciones particulares, pero no su contexto ni los concretos tratos que llevaron a la formación de la voluntad negocial de las partes y que se situarían en el epicentro mismo de un presunto delito de estafa. La valoración de la prueba respecto del elemento subjetivo del injusto requiere en este caso de una apreciación y valoración de los testimonios personales de los intervinientes.

La propia sentencia combatida hace referencia aque '...las poco esclarecedorasdeclaraciones oídas en juicio (acusado, acusador particular y testigos) y las escasamente esclarecedoras alegaciones de las partes,...'no permiten llegar a construir otro relato de hechos probados, de contenido incriminatorio para el acusado.

Recientemente esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva ha tenido ocasión de repasar, en sentencias dictadas el 21.04 , 08.05 y 15.09.14 en los rollos de apelación 147 , 209 y 319/14 , los pacíficos postulados jurisprudenciales y doctrinales que han vienen rigiendo la materia, pudiendo leerse y en la sentencia de 08.05.14 lo siguiente:

'.. .Según reiterada jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia conforme a los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral; cobran especial importancia los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete. De suerte que, por regla general, ha de guardarse una también especial consideración a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron. Fundamentalmente por ser el Juez de primer grado, y no el órgano ad quem, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

En cambio la Sala que conoce de la alzada carece esa privilegiada posibilidad de observación y de los elementos para calibrar y ponderar la prueba practicada en el plenario. Por lo cual debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Cfr. SS.T.C. de 17.12.1985 , 23.06.1986 , 13.05.1987 y 02.07.1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada...' )

TERCERO.- También recientemente, en sentencias de 04.07 y 22.10.12 dictadas en rollos de apelación 150 y 266/12 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva , bajo ponencia de quien esto suscribe, hemos examinado el actual panorama doctrinal que experimentó un trascendental cambio en el contexto en el que se había generado con la modificación legislativa que introdujo la obligatoriedad de registrar los juicios penales en soporte videográfico. Con este nuevo escenario surge, al menos en hipótesis, la posibilidad de replantearse un nuevo tipo de examen de la prueba practicada en el plenario por parte del Tribunal de apelación. No se contaría ya con un acta que recogiese en extracto las declaraciones de las partes, sino con una grabación íntegra y fidedigna imagen de todo lo depuesto en juicio.

Y con ello se abriría la interrogante: si el juicio ha sido registrado en vídeo, pudiendo la Sala de segundo grado apreciar el comportamiento y actitud gestual de los declarantes y además el audio provee la completa expresión verbal de los mismos durante la practica de la prueba, ¿ no estaría el Tribunal de apelación en idénticas condiciones que el de primer grado para apreciar la prueba de carácter personal, produciéndose con ello una superación de la doctrina clásica acerca del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ?

La respuesta, a la luz de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser negativa, manteniéndose la línea jurisprudencial que sostiene que el Tribunal de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, como acontece en este supuesto, debe atender a la doctrina recogida en la S. T. C. 167/2002, de 18 de septiembre seguida invariablemente por otras posteriores ( Cfr. SS.T.C. 103/2009, de 28 de abril; 120/2009, de 18 de mayo; 132/2009, de 1 de junio), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción.

El Tribunal Constitucional ha establecido que no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órgano a quo, analizando la credibilidad de las valoraciones efectuadas en el juicio oral atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral incluso, y esto es lo trascendente con el nuevo sistema de registro de las actuaciones, aunque éste se haya realizado a través de a una grabación audio-visual ( Cfr. SS.T.C. 120/2009 de 18 de mayo, 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo).

La calendada sentencia 2/2010, con cita de la 120/2009, resulta fundamental en la comprensión de la situación actual en relación con necesidad de reiteración de la vista para condenar en la segunda instancia penal, con modificación de hechos, en virtud de prueba personal, no bastando con que la Sala penal de apelación se valga de la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia. Optando abiertamente el Tribunal Constitucional por considerar que dicha grabación no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente.

Siguiendo la estela de la sentencia 120/2009, se recuerda que '...el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas... que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación...'

Cita igualmente el Tribunal Constitucional los casos Bazo González c. España y Coll contra España, en los que el Tribunal Europeo de derechos Humanos dictó sendas sentencias de fechas 18.12.08 y 10.03.09 , reiterando que '...la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio...' y apreciando que '...no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos...'

El fundamento de derecho sexto de la S.T.C. 120/2009 concluye que:

' Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). '

Señala esta sentencia dos únicas posibilidades de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria.

Primero, cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración.

Segundo, en relación con la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia, moduladas en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. Así, declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia que pueden ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de la imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador. En esta misma línea, se admite el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado, en el bien entendido de que '... cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista '.

En consecuencia, la condena del acusado absuelto en la instancia, a través de una nueva valoración de la prueba personal resulta imposible.

SEGUNDO .- No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto , 'Explotaciones Agrícolas Naturales Pinto, S. L.' y 'Cerramientos Olivares GS, S. L.' contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huelva en procedimiento abreviado 361/11, confirmamos íntegramente la mencionada resolución, sin efectuar especial pronunciamiento acerca de las costas habidas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.